martes, 30 de septiembre de 2014

La tipicidad en el procedimiento disciplinario de los funcionarios públicos ( 3 min.)

La tipicidad en el procedimiento disciplinario de los funcionarios públicos ( 3 min.)


Juan B. Lorenzo de Membiela


Sinopsis.

I. El principio de tipicidad en la responsabilidad disciplinaria del funcionario. II.  La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio  De minimis  non curat praetor. III. El principio de intervención  mínima .

I.   El principio de tipicidad en la responsabilidad disciplinaria del funcionario.
La tipicidad está  reconocida normativamente en el art. 25.1º CE .  Consiste en la descripción de las acciones o de las omisiones incriminadas, con indicación de las correspondientes  sanciones, SSTC 30 de enero de 1981 [1] , 16  de junio de 1982 [2], 15 de octubre de 1982[3], 15 de noviembre de 1990[4] ,  11 de abril de 1994[5]  y 25 de abril de 1994[6] . Junto a la ya conocida dictada por el TS , Pleno, de 28  de mayo de 1987[7] , que sanciona:

«[…] La jurisprudencia insiste en que el acto u omisión castigados tienen que hallarse claramente definidos como faltas administrativas siendo exigible la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas determinantes de la ilicitud por una parte y las personas que a su vez determinan la imputabilidad[…] ».

Se persigue con  este principio  tanto la estricta y concreta  definición de la conducta que la ley sanciona pero también plasmar   el principio constitucional de promover junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa[8]. Es decir, que las infracciones o faltas , así como las sanciones  disciplinarias deben estar perfectamente descritas y predeterminadas .

Acorde con la posición del  TC [9] , la aplicación del art. 25.1º CE  y su  principio de legalidad no es suficiente para asegurar no sólo la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios  actos; también que nadie pueda ser castigado por acciones u omisiones no previstas por la ley.

La tipicidad opera   en el  ejercicio de la potestad disciplinaria  por un lado, como garantía  material , respecto de la cual,  la Administración Pública se encuentra en una situación de sujeción absoluta – art. 9.1º CE y 103.1º-  ;   por otro, impide a los órganos administrativos – a sus titulares, obviamente – una interpretación extensiva junto al uso de la analogía in malam partem : la aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan.

El principio de legalidad es diferente del principio de tipicidad  que aún siendo inseparables responden a necesidades distintas [10] . Las sentencias de los tribunales  reflejan este razonamiento en diversas resoluciones. La STS  26  de junio de 2001[11], FD cuarto, recoge este razonamiento  plasmándolo del siguiente modo:

« Si bien puede considerarse que, aunque relacionadas, se trata de dos garantías diferenciables, identificadas, en su concepción clásica, como principio de legalidad, en el sentido de “reserva de ley”, y principio de tipicidad. Así, en Sentencias de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9640) y 5 de febrero de 1990 (RJ 1990\853), dijo la Sala que aunque los conceptos de legalidad y de tipicidad tengan su apoyo en el artículo 25 CE no se identifican sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo especial de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera sancionable, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica[…] » .


La tipicidad es sistemática, además , con el art. 9.3º CE ,  de   seguridad jurídica , en su vertiente subjetiva,  que refiere a la previsibilidad de la norma, la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente ,  STC 15 de noviembre de 2000[12], FD decimoprimero :

« […] Por lo que hace a las dudas que suscita la conformidad del precepto cuestionado a la que hemos denominado vertiente subjetiva de la seguridad jurídica, reconducible a la idea de previsibilidad, es preciso ponderar los diferentes elementos en presencia, pues sólo tras dicha ponderación será posible concluir si el art. 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos (STC 182/1997, F. 13). En los términos de la misma Sentencia, se trata de «un interrogante al que sólo puede responderse después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente la previsibilidad de la medida adoptada» (ibídem F. 13). En consecuencia, resulta oportuno recordar, una vez más, sumariamente, determinados aspectos concernientes a la génesis de la norma[…] » .

En concordancia con las SSTC  21  de julio de 1987[13], 21  de julio de 1997[14], 29  de septiembre de 1997[15] y  29  de septiembre de 2001[16].

Sobre la  STS 28  de febrero de 2005[17] , FD  quinto, la tipificación como exigencia de seguridad jurídica se concreta no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta .

Como ha razonado  el TC  el principio de tipicidad representa la garantía material del principio de legalidad, frente al  el principio de reserva de ley, que  es la garantía formal[18]. La  STC  27  de febrero de 2003[19], explícitamente razona esta tesis , determinando su contenido y extensión en su FD octavo:

« […] La garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones («lex certa»). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las Leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la Ley penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio [RTC 1987\133], F. 5; 182/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990\182], F. 3; 156/1996, de 14 de octubre [RTC 1996\156], F. 1; 137/1997, de 21 de julio [RTC 1997\137], F. 6; 151/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997\151], F. 4; 232/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997\232], F. 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía «in malam partem» (SSTC 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995\81], F. 5; 34/1996, de 11 de marzo [RTC 1996\34], F. 5; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 2001\64], F. 4; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes[…] .

Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad cabe hablar de aplicación analógica o extensiva «in malam partem», vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, F. 7; 236/1997, de 22 de diciembre [RTC 1997\236], F. 4; 56/1998, de 16 de marzo [RTC 1998\56], F. 8; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998\189], F. 7; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999\25], F. 3; 142/1999, de 22 de julio [RTC 1999\142], F. 4; 174/2000, de 26 de junio [RTC 2000\174], F. 2; 195/2000, de 24 de julio [RTC 2000\195], F. 4; 278/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000\278], F. 11; 127/2001, de 4 de junio [RTC 2001\127], F. 4; 123/2002, de 20 de mayo [RTC 2002\123], F. 8; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12; y 13/2003, de 28 de enero [RTC 2003\13], F. 3)» .

La tipicidad en cuanto tal, se cumple escasamente en el ámbito disciplinario , con la salvedad del art. 31 LMRFP de 1984 , siendo frecuente el establecimiento  de  tipos genéricos englobando infracciones  difusas  o indeterminadas   sobre  deberes y obligaciones  públicas[20]. Y es sobre esta indeterminación en donde actúa más activamente este principio. 

Del mismo modo, la tipicidad vincula a los órganos jurisdiccionales controlando  su  razonamiento interpretativo  en atención a los valores constitucionales  de seguridad  jurídica, art. 9.3º CE ,  e independencia de  los poderes del Estado.  O lo que es lo mismo, el principio político de división de poderes que vertebra el Estado de Derecho ,  conforme a los  arts. 66.1º y 2º CE , arts. 97, 103 y  117.1º CE .

Principalmente que el judicial no invada esferas legislativas que no le están atribuidas por la CE, o como acuña Jiménez Villarejo[21] al Juez español le está vedado, en principio, descubrir "lo justo abstracto" fuera de la ley, es decir, crear el derecho prescindiendo de las fuentes del ordenamiento jurídico que enumera el art. 1.1 CC en un orden que no puede ser arbitrariamente alterado.

 La constitucionalidad exige que  la decisión sancionadora era un resultado previsible, en cuanto razonable, de lo decidido por la soberanía popular, por lo que se prohíben  aquellas otras incompatibles con los  preceptos de aplicación  o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar  , vid.  STC  17  de marzo de 2003[22], 21 de julio de 1997[23],  29 de septiembre  de 1997[24] y  8 de marzo de 1999[25].

Consecuencia de su significado y efecto el TC  modula su  incidencia permitiendo la descripción  de los tipos disciplinarios, infracciones y sanciones ,  por vía reglamentaria siempre que  su concreción sea materialmente factible, como apunta la  STC 29  de marzo de 1989[26], o quizás más apropiado , sea razonablemente previsible.

En cualquiera de los casos, la tipicidad en el régimen disciplinario vigente no es precisamente  un principio elaborado y sistemático con las exigencias constitucionales .

El TC invita al legislador a realizar un máximo esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos, apunta la STS 15  de octubre de 1982[27]. Y si el legislador no realiza un esfuerzo descriptivo más logrado habrá que convenir que esa negligencia llevará en justicia aparejada  una más que probable inconstitucionalidad por lesión al art. 25.1º CE , pues no cabe desplazar al funcionario la carga de intuir  los ilícitos administrativos.

La misma concurrencia de distintas normas jurídicas en  este entramado disciplinario lo hacen  complejo, tanto en la determinación de los ilícitos administrativos, su cualificación y las sanciones a imponer, lo que dificulta que esa tipicidad aplicable pueda superar  un juicio sobre su  constitucionalidad.  Ese es el supuesto descrito por Trayter, para quien  el art. 8.e) RD 33/1986 : El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave, adolecería de inconstitucionalidad.

Su razonamiento  se construye sobre la indeterminación del tipo por la remisión  a dos normas jurídicas distintas: a) A las normas que regulan los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos , contenidos en distintas y diferentes disposiciones: LF de 1964 , LMRFP de 1984 , RGI de 1995 , entre otras y  b) A los arts. 6 y 7 RD 33/1986  que fijan las falta como grave y muy grave.

La razón de su inconstitucionalidad se derivaría  de la indeterminación normativa del tipo pero también la dependencia de la normativa a la cual se remite.  Esta circunstancia queda igualmente corroborada por el hecho que frente a la aplicación  de la ley, de la norma concreta, los usos y costumbres en las unidades administrativas pueden generar una aplicación laxa de la norma y su efectiva flexibilización -No es extraño  observar  , cómo la aplicación  rigurosa de la norma puede articularse como arma discriminatoria contra funcionarios públicos en lo que puede suponer  un abuso de derecho,  un atentado a la igualdad ex art. 14 y 23.2º CE -.

La constatación de estos hechos vendría a complicar aún más la tipicidad de estas  infracciones y  con ello, la nulidad de pleno derecho del acto disciplinario por ser contrario  a la CE , art.  62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .

Es más, a parte de la disgregación normativa: LF de 1964  , LMRFP de 1984  y RD 33/1986  que ya de por sí  constituye un grave quebranto a la tutela judicial efectiva,  dada la dificultad de determinar exacta y precisamente las conductas ilícitas y sus sanciones, junto a las circunstancias modificativas de la punibilidad sancionada.  Viene igualmente jalonada de conceptos imprecisos con numerosas infracciones en las que la descripción del ilícito disciplinario   no aparece en toda su extensión y elementos sino que remite a otra norma , este fenómeno es lo que se denomina   leyes en blanco[28].

Viene a colación a este respecto la STS 5 de diciembre de  1990[29], para quien  es necesaria  esa determinación, como recoge  Trayter [30], en relación  con jurisprudencia del TC  recogida en las SSTC  3  de octubre de 1983[31], 7 de abril de 1987[32], 8 de junio de 1988[33] y 6 de febrero de 1989[34].

Seria deseable una uniformidad en la normativa disciplinaria , por un lado, junto a una concreción tangible de las infracciones y sanciones, por otro,  y en suma, una recepción amplia, sin complejos, de la teoría general del Derecho penal. Todo ello redundaría no sólo en beneficio de la actividad disciplinaria, también en beneficio de la propia organización asentada sobre los postulados de la Gobernanza, es decir, el funcionario como centro de la Administración Pública como recurso decisivo en  la prestación  de servicios.


II.  La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio  De minimis  non curat praetor.

Cabe destacar por último la teoría de la  insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito administrativo. Fue formulada por la doctrina  alemana penalista, concretamente por  Roxin[35] y recibida por doctrina y jurisprudencia brasileña[36]. Consiste en que como requisito de la tipicidad material de la infracción administrativa se exige una efectiva ofensa al bien jurídico tutelado por la norma sancionadora[37].

La jurisprudencia del Brasil emplea este principio en los delitos contra la Administración , excluyendo la tipicidad material del delito por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido, de tal modo que las lesiones ínfimas, de muy pequeña repercusión, de ninguna o excesivamente escasa potencialidad ofensiva, no suelen ser materialmente prohibidas por la norma sancionadora, aunque lo sean desde un punto de vista estrictamente formal.

Esta doctrina conecta con el principio  De minimis non curat praetor[38]. Este brocardo encuentra su fundamento  y alcance ,  entre otras, en  la STS 13  de septiembre de 2004[39] , FD primero, que en suma viene a admitir  que cuando se cometa una infracción tipificada , en  atención a su nulo  riesgo para el bien jurídico protegido, dicha acción pierde su  antijuridicidad  . La fundamentación se la Sentencia explica  :

« Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y 1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ 2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga[…] » .

Bien la STS  10 de diciembre de  2002[40],FD tercero:

« […] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada[…] » .

O la STEDH  de 22  de octubre de 1981[41], Caso Dudgeon contra Reino Unido, opinión disidente del juez Matscher , cuando aduce:

« […] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31, p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo 14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante[…] » .

Aunque este principio deja de ser operativo cuando se trata de derecho fundamentales, vid.  STC  17 de diciembre de  1986[42], FD primero:

« […] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981, fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico 1.º (RTC 1983\7)-.


Tesis acogida por el TS, Sala de lo Contencioso Administrativo ,  en fecha 11  de junio de 1997[43],FD cuarto:

« La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio de «minimis» como razonable para impedir la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses legítimos. Dice la Sentencia de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que «tampoco obsta para que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-» Con mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto este derecho fundamental[…] » .


La introducción  de este principio en el Derecho disciplinario podría promover no sólo el empleo de medios de resolución convencionales, acorde con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de la organización  y la intervención   del funcionario en la eficacia de la Administración Pública – no hace falta recordar que el empleo abusivo de la potestad represiva genera un clima hostil y con ello un hábitat  inadecuado para la ejecución  de cualquier trabajo. También por un simple principio de eficiencia y sobre él, la posible aplicación del principio de intervención  mínima, que en el Derecho penal moderno es de   absoluta aplicación. Y por ultimo, por un simple principio de sistematicidad con la estrategia gestora y en suma con la Gobernanza.

Este principio  implica que  el derecho penal –derecho disciplinario, en nuestro estudio- no ha de usarse para imponer códigos morales, más bien  para posibilitar la convivencia huyendo de  represiones banales[44] y únicamente empleando   la indispensable potestad punitiva del Estado en aquellas infracciones con una verdadera incidencia en el servicio público. Ello modularía la represión sensu stricto  en atención a los bienes jurídicos protegidos, en nuestro caso, por un lado la gestión pública , pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario en su dimensión de persona ubicada en una determinada unidad administrativa, y como consecuencia  de ello, su fidelización con la propia Administración y su contribución a la mejora  del servicio.

Para Fernández Martín[45] en el principio de intervención mínima el aparato punitivo reserva su actuación para aquellos comportamientos  conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS 24  de junio de 2004[46], FD único:

« En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección[…]».

O la STS  10 de diciembre de  2002[47], FD tercero:

« El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de «buprex», no especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498), 772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de 11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» .



En definitiva, como apunta Muñoz Quiroga, el Derecho Penal vigente persigue  garantizar el máximo de libertad del individuo y el mínimo de intervención del Estado[48]. Lo que cabe aplicar al uso de la potestad disciplinaria de los funcionarios públicos.



[1] (RTC 1981,2).

[2] (RTC 1982,37).

[3] (RTC 1982,62).

[4] (RTC 1990, 182).

[5] (RTC 1994,102).

[6] (RTC 1994,120).

[7] (RJ 1987, 3491).

[8] Fernández Montalvo, R., Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la administración, en « Derecho administrativo sancionador» , Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial, 1993, 13, s.p. [ pero 9-61 ] .

[9] SSTC  17 de marzo de 2001  (RTC 2001,64),  4 de junio de 2001 (RTC 2001,123), 4 de junio de 2001  (RTC 2001,125], y  de 8 de abril de 2002  (RTC 2002,75).

[10] Fernández Montalvo, R., Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la administración, en « Derecho administrativo sancionador » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 12, s.p. [ pero 9-61 ].

[11] (RJ 2001,5740).

[12] (RTC 2000, 273).

[13] (RTC 1987,133).

[14] (RTC 1997,137).

[15] (RTC 1997,151).

[16] (RTC 2001, 64).

[17] (LLJ 1201,2005).

[18] SSTC 21 de enero de 1987 (RTC 1987,2) y  7 de abril de 1987 (RTC 1987,42).

[19] (RTC 2003,38).

[20] Cfr . Climent Barberá, J, Función Pública: Régimen disciplinario, en « Diccionario de derecho Administrativo» , t.I,  dir. Muñoz Machado, S., Iustel, 2005, p.  1273.

[21]  Jiménez Villarejo, J.,  Objeción de conciencia e insumisión. una aproximación desde el derecho penal,  en « Vinculación del juez a la ley penal» , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial,  1995, 17, s.p. [ pero 209-58 ] .
      
[22]  (RTC 2003, 52).

[23] RTC 1997,137].

[24] [RTC 1997,151].

[25] [RTC 1999,25].

[26] (RTC 1989, 69).

[27] (RTC 1982, 62).

Vid. Cano Mata, A.,  Potestad normativa sancionadora de las Comunidades Autónomas, Revista de Administración Pública , 1989, 119, p. 211.
[28] Binding, K.,  Handbuch des Strafriechts, Leipzig, 1885, I , p. 180.

[29] (RJ 1990,9910).

[30] Trayter Jiménez, J.M., Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, cit.,  pp.  160-1.

[31] RTC 1983,77).

[32]  (RTC 1987,42).

[33]  (RTC 1988,101).

[34]  (RTC 1989,29).

[35] Roxin, C., Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. Luzón Peña, D.,  Civitas, Madrid, 1997, pp. . 296- 7. Construye su teoría a partir de la idea de bien jurídico:  «se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido».

[36] En la doctrina brasileña, véase Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, M.A., O principio da insignificancia no direito penal brasileiro,  RT, Sao Paulo, 1997, pp. 51-65.

La jurisprudencia es prolija  en la aceptación general del principio de insignificancia jurídica, véanse las sentencias del Tribunal Regional Federal (TRF), 5.ª R. - ACr. 970 - RN – 3ª.1 T. - Ponente D. Ridalvo Costa- DJU 02.09.1994; Superior Tribunal de Justicia (STJ), que es equivalente al Tribunal Supremo español, - RHC 5.920 - RJ – 5ª  T. - Ponente D. Cid Flaquer Scartezzini – DJU 16.12.1996; Supremo Tribunal Federal (STF), equivalente, en España, al Tribunal Constitucional, - RHC 66.869 - PR – 2ª T. - Ponente D. Aldir Passarinho - DJU 28.04.1989.

[37] Vid. Medina Osorio, F. Corrupción y mala gestión de la res publica: el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el Derecho administrativo sancionador brasileño, Revista de Administración Pública , 1999, 149, p .

[38] Cuyo significado es el siguiente: El pretor no se preocupa de pequeños asuntos. Indicando que un hombre o mujer  de cierto rango no debe ocuparse de nimiedades, vid. Herrero Llorente, V.J., Diccionario de expresiones y frases latinas, Gredos, Madrid, 1995, p. 119.

Pero este buen criterio  producto del más básico sentido común esta modalizado por otras intenciones  que no perseguirían la corrección de la falta o la aplicacion del Derecho  sino la presunción peyorativa aneja a todo aquel que sufre la acción del poder correctivo.Es el arcano de hacer de lo mínimo , lo máximo , no por los hechos sino por lo presunto . Poco saben los pueblos de verdades y solo sí de murmuraciones.

 Conexa esta idea con la observación de Von  Mises de que Estado es el culmen de todas  las virtudes mientras el individuo es  egoísta, vicioso y corrupto por naturaleza.

[39] (RJ 2004, 6515).

[40] (RJ 2002,6108).

[41] (TEDH 1981,4).

[42] (RTC 1986,163).

[43] (RJ 1997,4644).

[44]   Quintero Olivares, G., El consentimiento en el Derecho penal español en especial referencia a algunas infracciones, en « El consentimiento » , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 18, s.p. [ pero 9-35 ] .

[45] Fernández Martínez, J.M.,  Problemática del enjuiciamiento de las imprudencias profesionales a través del juicio de faltas, en « La imprudencia » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 1, s.p. [ pero 531-8  ].

[46] (RJ 2004, 5070).

[47] (RJ 2002, 6108).

[48] Muñoz Quiroga, A., Aplicación del principio bis in idem en las relaciones especiales de sujeción, Revista del Poder Judicial, 1991, 23,  s.p. [ pero 177-87 ]. 

martes, 23 de septiembre de 2014

Principio de proporcionalidad en el EBEP Ley 7/2007( 2 min)

Principio de proporcionalidad aplicable a la clasificación de las infracciones y sanciones del art. 94.2º.c) L 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Por

Juan B Lorenzo de Membiela

El principio de proporcionalidad de las sanciones persigue la debida congruencia o correspondencia entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida en atención a las circunstancias personales del infractor, las objetivas de la actividad desarrollada y la entidad de la infracción. 

Es extraído de los arts. 1.1º CE y 10 CE sobre la consideración que la desproporcionalidad de la pena infringe derechos fundamentales. Inherente al Estado de Derecho, constituye un auténtico canon de constitucionalidad de la actuación de los Poderes Públicos. Pertenece al acervo jurídico de la Unión Europea, integrado en nuestro ordenamiento jurídico es dado por el art. 10 CE , por los tratados internacionales. Principalmente por el Convenio de Roma, art. 10.2º y 18. Para la STC 15 de octubre de 1982[i], el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho  cuya incidencia en nuestro ordenamiento vendría por el Tratado de Roma ratificado por España en 1979.

El principio de proporcionalidad también cabe denominarlo principio de prohibición del exceso[ii] que se proyecta tanto sobre la conminación penal abstracta de la pena como sobre la aplicación de su correcta imposición. La proporcionalidad exige un juicio ponderativo entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción cometida.
 
Exige este principio la adecuación de la ingerencia a un fin legítimo y la necesidad de la intervención. Un equilibrio entre las medidas adaptadas y los fines perseguidos ponderando la gravedad de las penas[iii]. Por ello,  cabe incluir dentro de los principios básicos de Derecho Penal como el de protección exclusiva de bienes jurídicos, intervención mínima, fragmentariedad u ofensividad no son, en realidad, más que concreciones de la noción del principio de proporcionalidad .

La calificación de una sanción como inhumana o degradante depende de su ejecución y de las modalidades que ésta revista. Pero también, no olvidamos, el ánimo subjetivo de quien ostenta la potestad de ejercitarla, pudiendo acarrear, además de la pena en sí,  otras consecuencias gravosas derivadas  de un  especial envilecimiento que agravan la sanción original.

La pena o concurrencia de penas que provoque, además,   humillación, ignomia, sufrimiento de una especial intensidad, envilecimiento o sensaciones y actitudes semejantes, son consideradas como infractoras del art. 15 CE , integridad física y moral en relación con el  art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, ratificado por España en 1979 plenamente aplicable por incidencia del art. 10 CE .

La integridad moral, dada que la física es inexistente, se supone, es un derecho de la personalidad, como apunta la temprana STS de 7 febrero 1962[iv]. Recogido en el art. 15 CE , dentro de los derechos fundamentales de la persona y, por ello mismo,  protegidos por la vía del art. 53.2º CE y art. 161.1º.b) CE. El art. 15 CE tiene como antecedente inmediato el Unversehreheit de  la doctrina alemana, es decir, la incoluminidad: el derecho a la salud física y mental, el derecho al bienestar corporal y psíquico y  el derecho a la propia apariencia personal[v]. Por ello no es de extrañar la íntima conexión de este artículo con el art. 43.1º CE que protege el derecho a la salud[vi]. La protección penal de la integridad moral se encuentra en el art. 173.1º CP .

No define expresamente la integridad moral, tampoco la CE lo hace, sin embargo, cabe inferir del CP una aproximación a la integridad moral aunque ésta, a decir de  Serrano Gómez[vii], sea amplia y es cierto que es difusa por no ser concretada. Se entiende por atentando a la integridad moral los  actos  que supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión.  Quizás este comentario quepa articularse como criterio limitativo en la actividad punitiva de la Administración Pública.

La dimensión conceptual del principio de proporcionalidad puede verse en la STC 22  de mayo de 1986[viii], FD cuarto, que explicita:

«  Respecto a la supuesta infracción del art. 15 de la Constitución, en cuanto prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, basta señalar que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena. Tales consideraciones fueron claramente expresadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, (RCL 1979\2421), y son plenamente aplicables a la interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide literalmente con aquél, de acuerdo con lo establecido en el art. 10-2 de la Constitución, según el cual, «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España», entre los que se cuenta el mencionado Convenio Europeo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se impuso al recurrente una pena de privación de libertad y otra de inhabilitación absoluta, penas que, independientemente de su mayor o menor extensión, no pueden ser calificadas de inhumanas o degradantes en el sentido antes indicado. Desde este punto de vista no puede inferirse tampoco que el citado art. 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las penas aplicables al caso presente[…] » .

En el ámbito del RRDFP de 1986  únicamente operaria este principio de proporcionalidad para las sanciones  muy graves y graves pues pueden imponerse varias sanciones al amparo de los arts. 14 a 18 RRDFP de 1986 . Sin embargo, el art. 94.2º.c) L 7/2007, EBEP prevé la aplicación del principio de proporcionalidad en toda la dimensión del régimen disciplinario. Y efectivamente el art. 96.3º L 7/2007, EBEP  en cuanto a las sanciones esgrime  como elementos ponderativos de las sanciones a aplicar el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

 La elección de la sanción a imponer es facultad de la Administración instructora aunque esa discrecionalidad que afecta al ius puiendi del Estado es excesiva tal indeterminación y  tanta discrecionalidad en un tema  que trasciende a derechos fundamentales . Se presume, y como tal presunción hay que razonar, que la actuación administrativa es objetiva e imparcial en el sentido previsto en el art. 103.1º CE , pero también puede implicar un uso arbitrario en la  aplicación de sanciones , con lo cual se estaría infringiendo la prohibición a la arbitrariedad del art. 9.3º CE . Esa desviación de poder supondría, del mismo modo, la nulidad de actuaciones por ser constitutivo de una transgresión de preceptos constitucionales ex art. 62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .

Alguna jurisprudencia estimó que la aplicación de las sanciones, para el derecho disciplinario en cuanto a las faltas muy graves y graves, debía ser una operación reglada,  STS 3 de abril de  1990[ix], FD tercero:

«Desde otro punto de vista, el Derecho Administrativo sancionador se caracteriza por la flexibilidad con que lleva a cabo la tipificación de las infracciones y el señalamiento de las sanciones correspondientes, especialmente en el ámbito de la supremacía especial -Sentencia del Tribunal Constitucional 219-89, de 21 de diciembre (RTC 1989\219). Esta flexibilidad no implica en modo alguno discrecionalidad. El carácter reglado de la potestad sancionadora -art. 25.1 de la Constitución- impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas pero igualmente justas -indiferentes jurídicamente-: no cabe pensar que dos sanciones diferentes puedan ser igualmente justas. La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en este punto -así, Sentencia de 23 de enero de 1989 (RJ 1989\421) -poniendo de relieve que el principio de la proporcionalidad o, dicho de otra manera, los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […] » .

En el mismo sentido SSTS 23 de enero de 1989[x],  3 de abril de 1990[xi]  y 11 de junio de 1992 [xii]. Explicativamente, la STSJ del País Vasco 20 de enero de 1996[xiii], FD tercero:

« […] Por último, se alega vulneración del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por los Tribunales del ejercicio de la potestad por parte de la Administración sancionadora cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción. El principio de proporcionalidad o los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […]  señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho Sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 (RJ 1990\7129), no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción[…] » .

Teoría deseable también  sometida al principio de proporcionalidad.



[i] (RTC 1982, 62).

[ii]  Ruiz Vadillo, E., Principios generales. legalidad, proporcionalidad, etc., en «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal» , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 29, s.p. [ pero  9-57] .    
[iii] López Ortega, J.J., Los principios constitucionales del derecho penal en la doctrina del tribunal constitucional, en «  Amparo judicial. Jurisprudencia constitucional práctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa » ,  Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, , 1994, 27, s.p. [ pero 139-60 ].

[iv] O´Callaghan Muñoz, X., Honor, intimidad y propia imagen en la jurisprudencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo , en « Honor, intimidad y propia imagen » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 35, s.p. [ pero 149-205 ] .

[v] Rodríguez  Mourullo, G.,  Derecho a la vida y a la integridad personal, en « Comentarios a la legislaron penal» ,  Edersa, Madrid, 1982.

[vi] Vid., Blasco Esteve. A, Idas y venidas en la lucha contra el ruido, Revista de Administración Pública , 2000,153, pp. 270-1.

[vii] Serrano Gómez. A., Derecho Penal, Parte especial, cit.,  p. 187.

[viii] (RTC 1986, 65).

[ix] (RJ 1990,3578).

[x] (RJ 1989,42)

[xi] (RJ 1990,3578).

[xii] (RJ 1992,4625).

[xiii] (RJCA 2000,1917).