Acceso a la función pública y derechos del
ciudadano-opositor ( 3 min.).
Por
Juan B Lorenzo de Membiela
El profesor
Garrido Falla afirmaba que la expresión funciones y cargos públicos del artículo
23.2º CE no incluye los puestos de la
función pública profesional que cita el
artículo 103.3º CE. El art.
23.2º CE entonces, afectaría sólo a los cargos públicos de carácter
político.
Esta exégesis se obtuvo porque la Comisión Constitucional del Congreso
suprimió ,en el anteproyecto del Texto Constitucional
, el inciso: según, su mérito y capacidad que se contenía en la redacción del artículo 23.2º CE[1].
De este periodo destaca, con claridad,
la STC 20 de febrero de 1984[2],
FD cuarto, quien delimita el alcance del derecho de acceso a los cargos
públicos hemos de interpretar el artículo 23.2º de la Constitución de acuerdo
con el criterio que establece el artículo 10.2º de la misma, es decir, «de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificado por España».
La STC de
1984 prosigue en su exposición:
« […] Para delimitar n este sentido, debe
señalarse que el artículo 22.1 y 2 de la mencionada Declaración establece que:
« […] «1. Toda persona tiene derecho a
participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes
libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.»
Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977\893
y NDL 29530 bis) establece en su artículo 25:
«Todos
los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artículo 2.º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades:
a)
Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos.
b)
Votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores.
c)
Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país.»
La
lectura de los preceptos transcritos acredita que el derecho de acceso a los
cargos públicos que regula el artículo 23.2, interpretado en conexión con el
23.1 y de acuerdo con tales preceptos, se refiere a los cargos públicos de
representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes
territoriales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el
artículo 137 de la Constitución -Comunidades autónomas, municipios y
provincias-. Conclusión inicial que queda confirmada si se parte, como es
obligado del artículo 1.1 de la Constitución, que configura al Estado como
social y democrático, ya que el derecho que define el mencionado artículo
23.2 es un reflejo del Estado democrático en el que -art. 1.2- la soberanía
reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado.
Consecuencia lógica de este principio es el derecho fundamental que examinamos,
cuyo ámbito ha de delimitarse en función del mismo, sin que la existencia de
Corporaciones públicas no territoriales pueda dar lugar a reconocerles un
significado constitucional del mismo nivel.
Lo que
sucede es que la Constitución caracteriza también al Estado como social de
derecho, con lo que viene a establecer un principio que se ajusta a la realidad
propia del mundo occidental de nuestra época, que trasciende a todo el orden
jurídico. En efecto, la interacción entre Estado y sociedad, destacada
por la doctrina, produce consecuencias muy diversas en el mundo del Derecho,
de las cuales aquí sólo puede aludirse a las que interesan a los efectos de la
mejor comprensión y solución del caso planteado.
En el campo de la
organización que es el que ahora importa, la interpenetración entre
Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la
organización de este, como en una ordenación por el estado de entidades de
carácter social en cuanto su actividad presenta un interés público relevante,
si bien los grados de intensidad de esta ordenación y de intervención del
Estado pueden ser diferentes, lo que se explica no sólo por la libertad de que
dispone el legislador en el marco constitucional, sino también por la
confluencia de diversos principios como el de pluralismo político en
relación a los partidos políticos, dado su carácter de organizaciones sociales
con relevancia constitucional (art. 5.º de la Constitución), o el derecho de
libertad sindical en cuanto se traduce en la creación de sindicatos (art. 28),
a los que al igual que a los partidos políticos y a las Asociaciones
empresariales se garantiza la libertad de creación y ejercicio de su actividad
dentro del respeto a la Constitución y a la Ley; si bien su estructura interna
y funcionamiento han de ser democráticos (art. 7.º))[…] » .
Tesis interpretativa del TC
que es seguida por la STC , Sala Segunda
, 6 de marzo de 1985[3],seguida
por las SSTS de 24 de noviembre de 1986[4] y
24 de noviembre de 1986[5] .
El FD tercero de esta última explicita
-a título ilustrativo- :
« […]
Las «funciones y cargos públicos» a que se refiere el artículo 23-2 de
la Constitución no incluye los puestos de la función pública profesional, la
que es contemplada en el artículo 103-3 de la Constitución, pues aquél se
refiere exclusivamente a los cargos públicos de carácter político; así lo
recoge el Tribunal Constitucional en sentencia de 20 de febrero de 1984 (RTC
1984\23), cuando dice que para delimitar el alcance del derecho de acceso a los
cargos públicos, hemos de interpretar el párrafo segundo del artículo 23 de la
Constitución en conexión con su párrafo primero y de acuerdo con los artículos
22-1 y 2 de la Declaración de los Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977\893 y NDL 29530 bis), según
dispone el artículo 10-2 de la Constitución, y coherente con ello sentar que el
artículo 23-1 y 2 de la Constitución se refiere a los cargos públicos de
representación política, como también ha declarado esta Sala en sentencia de 29
de Mayo de 1985 (RJ 1985\2418)[…] » ;
García-Trevijano[6],
referencia la STC de 18 de abril de 1989[7]
como exponente del cambio del criterio jurisprudencial , resolviendo un recurso
interpuesto contra una convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en un
cuerpo administrativo autonómico. Su FD primero declara:
« […] Ha de recordarse que el principio de
igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art.
23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los
principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art.
103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre (RTC 1987\193), se
refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un
amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en
la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán
en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear
desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o
incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde a este
Tribunal, como recuerda del Ministerio Fiscal, interferirse en ese margen de
apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para
decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino sólo comprobar
si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato
irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes[…] » .
Y
en el FD segundo se enfatiza:
« […] Este
Tribunal ha afirmado que el art. 23.2 de la Constitución deriva el que las
reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de funciones públicas y,
entre ellas, las convocatorias de concursos y oposiciones «se establezcan en
términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y
concretas» (STC 50/1986, de 23 de abril). (RTC 1986\50). Ello significa dar
relevancia constitucional a un criterio que había venido siendo exigido por
nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, desde la muy conocida
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1971 (RJ 1971\3873), que
aplicó la teoría de la desviación del poder a un concurso establecido con el
«preconcebido propósito» de nombrar a determinada persona. De ahí que se exija
que los requisitos o méritos se establezcan «con carácter general» (STC
42/1981) (RTC 1981\42), siendo constitucionalmente inaceptable que «se
produzcan acepciones o pretericiones ad personam en el acceso a las
funciones públicas» (STC 148/1986, de 25 de noviembre) (RTC 1986\148). «Lo que
el art. 23.2 de la Constitución Española prohíbe es que las reglas de
procedimiento para el acceso a los cargos de las funciones públicas se
establezcan no mediante términos generales y abstractos sino mediante
referencias individuales y concretas» (STC 18/1987, de 16 de febrero) (RTC
1987\18)[…] » .
La
fundamentación empleada por el recurrente
alegaba infracción de los arts. 14
y 23.2º de la CE. El razonamiento de la
Sentencia examina esa discriminación conectando el art. 23.2º
con el art. 103.3º CE. Vinculando el derecho a la igualdad en el acceso a la
función pública con los principios de mérito y capacidad . Éstos, contenidos en
el art. 103.3º CE, sin gozar de la
protección especial del art. 53.2º CE a diferencia del art. 23.2º CE . No obstante después de la reforma de la LO 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional por la L.O. 6/2007, de 24 de mayo se limita que el ciudadano pueda acceder directamente al TC, a salvo la indefensión producida en el proceso, lo que supone un retroceso importante
en la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano [8] , en
tanto recorta la esfera de libertad reconocida por la CE a la persona frente al
Estado[9].
La
íntima conexión entre ambos artículos, definida por el TC, fundamenta la
interpretación sistemática entre ambos, resultando que el artículo 23.2º de la
CE impone la obligación de no exigir
para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea
referible a los conceptos de mérito y
capacidad. Este razonamiento resulta congruente con lo exigido en el art. 55.1º
Ley 7/2007 ,EBEP que exige ,para el
acceso a la función pública , la garantía de los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, así
como el de publicidad. Adicionando
la Ley 7/2007 ,EBEP la expresión: y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del
ordenamiento jurídico . Lo que de por sí puede generar dudas en cuanto a
otros principios o reglas que puedan concurrir.
El art. 23.2º, en
suma, ha sido calificado como un derecho subjetivo (fundamental) a la igualdad
en el acceso a la función pública profesional, rechazando que deba limitarse a
cargos públicos representativos o electorales.
O como apunta Sánchez-Morón, un derecho per relationem , un derecho a no ser discriminado o sufrir un trato
desigual no fundado en razones objetivas y razonables en el acceso a los cargos y funciones[10] .
[1]
Garrido Falla, F., Comentarios a la
Constitución, 1ª Edic., Civitas, 1980,Madrid, pp. 298-99.
[2] (RTC 1984, 23).
[3](
RTC 1985,32).
[4] (RJ 1986, 6738).
[5] (RJ 1986, 6737).
[6]
García-Trevijano Fos, E., Consideraciones en
torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública, Revista de
Administración Pública , 1990, 121, p. 249.
[7] (RTC 1989, 67).
[8] Caballero Sánchez-Izquierdo, J.M., «Tribunal Constitucional,
recurso de amparo y seguridad jurídica » , Diario «La Ley» , 2008, 6883, p. 1 y Gui Mori , T., La modificación de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Profunda reforma del recurso de
amparo y de la nulidad de actuaciones , Diario La Ley, 2007, 6791,p. 13 .
Cfr. Garberí
Llobregat, J., Sobre la proyectada
reforma del Tribunal Constitucional y del recurso de amparo, Diario «La
Ley» ,2006, 6413, pp. 1-3.
[9] Debe recordarse que el
gran logro histórico obtenido por las democracias se reconoce en las protecciones
que las personas poseen frente al poder del Estado o sus elementos. Y que hoy, en plena efervescencia de la transparencia
política debiera instituirse de nuevo incluso incrementar
nuevas vías de defensa y control para evitar
inmunidades paralelas al espíritu constitucional.
Se trata que el individuo pueda obrar con
independencia y no bajo la protección de grupos que disipan represalias. En suma, proscribir el
miedo.
[10] Sánchez Morón, M., Derecho de la función pública, 3ª Edic.,
Tecnos, 2001, Madrid, p. 124.
