Incompatibilidades publicas ( 3 min.)

Incompatibilidades  publicas ( 3 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

Son las incompatibilidades un conjunto de prohibiciones que persiguen la eficacia y la objetividad en el desempeño de la función pública[1]. Lo que ya Serrano Guirado definía en 1956 como deber de dedicación, que se descompone en el deber de dedicación moral y en el deber de dedicación material, con sus respectivas exigencias, constitutivas de peculiares incompatibilidades y fundamento de en declaración[2]. Seguido por otro iusnaturalista, Zanobini, para quien los deberes del funcionario tienen un contenido fundamentalmente ético: la obligación del funcionario de dedicar al oficio toda la propia capacidad laboral, intelectual y material, en cuyo deber se comprenden dos obligaciones negativas: la incompatibilidad entre el empleo público y otra actividad lucrativa, y la prohibición de acumular varios empleos públicos[3].

Si la eficacia, como apuntan las sentencias de los tribunales, implica restringir actividades diferentes a la pública es una posibilidad admisible sólo cuando concurran sobre un mismo objeto laboral. No comparto las incompatibilidades absolutas por varios motivos, de los cuales, la imposibilidad de enriquecimiento cultural y personal es uno de los más importantes pues evitan una retroalimentación que redundaría en un beneficio para la propia Administración.

Desde un aspecto jurídico-constitucional, el problema de la eficacia de la Administración está atribuido al Parlamento. Es esta institución la que en representación de los ciudadanos puede demandar esta exigencia, particularmente en lo referente a los medios financieros que facilite a la Administración para la consecución de esos fines[4]. El Parlamento proporciona los medios y el Gobierno los organiza para alcanzar una óptima gestión. Como apunta el profesor Morell Ocaña, la fiscalización de la eficacia administrativa no está atribuida a los ciudadanos, no se encuentra en el sistema de garantías que el Derecho Público instaura al servicio de los mismos. Esa responsabilidad únicamente es exigida por el Congreso y es enteramente política pues el interés del ciudadano es simple no susceptible de amparo jurisdiccional ante los órganos contenciosos administrativos[5].

Desde el aspecto de personal, del empleado público,   la eficacia de la Administración no es un problema de recursos financieros sino, principalmente, de talantes humanos: de gestores comprometidos con la implantación de nuevas estrategias directivas pero también de funcionarios motivados con la idea de servicio al ciudadano. Lo que implica un ejercicio objetivo e imparcial de su función. Por ello, cabría fundamentar su incompatibilidad en el cumplimiento de la actividad que se encuentra obligado a satisfacer y que no es otra cosa que satisfacer el interés general. Satisfacción que conlleva  garantías de objetividad e imparcialidad.

El art. 103.1º de la CE sanciona la eficacia como principio de organización de la Administración perteneciendo a lo que se ha denominado ética de la Administración Pública como institución[6] .  Sin embargo, en la forma de incentivar esa eficacia  diferenciamos en la doctrina una distinta valoración : frente a la tesis mantenida por Carro Fernández-Valmayor[7] apuntando que  el servicio a los intereses generales, a los que está llamada constitucionalmente toda organización administrativa, condiciona de manera esencial el mismo significado y contenido de la eficacia empleada en la actuación de la Administración y la hace insusceptible de ser equiparada, sin más, a la eficacia en el funcionamiento de las organizaciones privadas.

 Martín Mateo[8] ,entre otros[9],  admite la aplicación de técnicas empresariales privadas como medio de optimizar la eficacia administrativa, ese cauce se halla en el empleo de la estrategia de la calidad total emprendidas en la Administración General a partir de 1991 por medio del Plan de Modernización de la Administración del Estado y que están culminando estos últimos años con la implantación progresiva del EFQM en diversas Administraciones, principalmente en los organismos dependientes de la Secretaria de Estado de la  Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social  , entre otros. En este sentido la LOFAGE de 1997 avanza significativamente en la acotación de lo que debe entenderse como eficacia administrativa enumerando algunos principios de funcionamiento esenciales contenidos en su art. 3.2º[10].

Atrás quedó el famoso, por la repercusión que tuvo, Informe Noland y sus  criterios de  actuación:

1. Capacidad de asumir el interés público (Selflessness) . El personal de la Administración Pública deberá adoptar sus decisiones únicamente en aras del interés público. Nunca actuará a fin de obtener beneficios económicos o cualesquiera otros beneficios materiales para sí, su familia o sus amigos.

2. Integridad .El personal de la Administración Pública no debería ponerse en situación de contraer obligaciones financieras ni ninguna otra con individuos u organizaciones que puedan influir en el desarrollo de sus actuaciones públicas.

3. Objetividad .En el desempeño de actividades públicas, incluyendo los nombramientos de cargos públicos, la firma de contratos, o la recomendación de individuos para premios y beneficios, el personal de la Administración Pública basará todas sus elecciones en el principio de mérito.

4. Responsabilidad .El personal de la Administración Pública es responsable de las decisiones y actos que afecten a la sociedad y debe someterse a cualquier tipo de control que se considere necesario.

5. Transparencia. El personal de la Administración Pública deberá ser tan transparente como sea posible respecto a las decisiones y actos que adopte. Deberá motivar sus actos y sólo restringirá la información cuando claramente lo exija el interés público.

6. Honestidad. El personal de la Administración Pública tiene el deber de declarar cualquier interés privado que pueda guardar relación con sus actividades públicas y adoptar cuantas medidas sean necesarias para resolver cualquier conflicto que pudiera surgir de modo que quede salvaguardado el interés público.

7. Capacidad de decisión (Leadership) . El personal de la Administración Pública deberá promover y respetar estos principios como modelo en la toma de decisiones.

Junto a estos juicios el Libro Blanco sobre la Gobernanza de 2001 presentado por la Comisión Europea[11], introduce modos y formas de gestión, lo que  obliga a ponderar las incompatibilidades de los empleados para que estas puedan ser razonablemente puestas en marcha. Además,  la crisis financiera mundial ha tensionado la aplicación de hitos propugnados por la gobernanza. Ello ha ocasionado que NNUU a través de PNUD (Plan de Naciones Unidas para el Desarrollo) haya enfatizado aplicar los principios de la gobernanza democrática, entre ellos:

1. Extender las oportunidades de las personas para que participen en la toma de decisiones políticas, especialmente las de las mujeres y los pobres.

2. Hacer que las instituciones democráticas sean más responsables y sensibles a los ciudadanos.

3. Promover los principios de gobernanza democrática – especialmente la lucha contra la corrupción, los derechos humanos, el fortalecimiento de la mujer y la igualdad de oportunidades.

4. Apoyar las evaluaciones del país de su gobernanza democrática, lo que permite a los países evaluar sus necesidades, monitorear sus progresos y alcanzar su responsabilidad y la participación.

Si identificamos la eficiencia y eficacia como fundamento de las incompatibilidades es necesario analizar su sustento normativo. Cabe distinguir entre un principio de eficacia, art. 103.1º de la CE, art. 3.1º de la Ley 30/1992 y 3.2º.a) de la LOFAGE y un principio de eficiencia[12], art. 3.2º de la Ley 30/1992 y art.  3.2º.b) de la LOFAGE  referido a una adecuada política de gasto en relación con el servicio prestado, concretamente la Ley utiliza la perífrasis:  eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos . La eficiencia y la eficacia son  conceptuados como principios de funcionamiento por la LOFAGE, mientras que en la Ley 30/1992 , el art. 3.1º califica a la eficacia como principio y en el art. art. 3.2º la eficiencia como criterio .

La eficiencia, según algunos autores, es sucesora del antiguamente denominado principio de economía  rescatado por la LOFAGE y  ubicándolo como principio de funcionamiento[13]. Sin embargo hoy, a la vista de las nuevas tendencias gestoras,  la  eficiencia debe poseer un  contenido más amplio comprensivo no sólo del aspecto financiero sino de cualesquiera otros  procedimientos que contribuyan a la consecución de la  eficacia administrativa, entre ellos, los afectantes a las técnicas gestoras que mejoren la productividad del servicio y la calidad del mismo. Junto a éstos, las políticas de motivación del personal que inciden muy directamente en el rendimiento laboral y en la forma y modo en que los diferentes servicios son  dispensados.

Por obvio, y en tanto pertenece a la propia gnoseología de la Administración Pública,  no debe desconocerse que la eficiencia y eficacia deben ser adjetivos del sustantivo principal : el servicio para el ciudadano en función de sus necesidades colectivas consecuencia de constituirnos en un Estado social y democrático conforme al  art. 1.1º de la CE.  Como apunta Rodríguez-Arana, la Administración ya no es dueña del interés público sino que está llamada, por su inserción en el Estado social y democrático de Derecho, a articular una adecuada intercomunicación con los agentes sociales para redefinir las políticas públicas[14].

La Exposición de Motivos de la LOFAGE es determinante al declarar que el servicio a los ciudadanos es el principio básico que justifica la existencia de la Administración y que debe presidir su entera actividad. Pero también, el art. 3.1º in fine y 5º de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero, declara como principios generales informadores de la actuación administrativa los de confianza legítima de los ciudadanos, de transparencia y de participación.

El interés social de los ciudadanos radica en que la gestión administrativa sea de calidad[15], término éste que engloba diversos aspectos pertenecientes al modo y forma en cómo los servicios son dispensados,  persiguiendo, en suma,  que la Administración se sitúe en una misma posición horizontal y no vertical con el administrado o cliente, ofreciendo productos y tramitándolos óptimamente . Lo que presumiblemente no se lograría de existir relaciones extra-oficiales con algunos ciudadanos pues la discriminación se presume que concurriría en su actuación. 

En esta tesitura, cabe encontrar identidades fundamentales, entre las incompatibilidades y la concurrencia de causas de abstención y recusación en el procedimiento administrativo.

Tanto en la  Unión Europea como en la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), las Administraciones Públicas de los países integrantes propusieron la modificación de sus políticas gestoras a través de la adopción de la calidad como vehículo para avanzar en la mejora de sus servicios. Esta gestión se orienta a la obtención de resultados acordes con lo que los ciudadanos  esperan, pero también  en la   mejora continua del servicio ofertado a partir de la evaluación de los resultados obtenidos en función de los objetivos establecidos y del servicio  dispensado  a los usuarios.

Lo que se persigue, según apunta la Exposición de Motivos  del Real Decreto 1259/1999, de 16 julio, que Regula las cartas de servicios y los premios a la calidad en la Administración General del Estado, es conseguir una organización administrativa más flexible adaptándose a las necesidades de los ciudadanos, obligando a los responsables de los órganos a su transformación dinámica  para una mejor prestación del servicio.

Cuando se proclama, apunta Sainz Moreno, la necesidad de una Administración eficaz y eficiente se indica que la Administración debe estar organizada y dotada de medios jurídicos y materiales para el mejor, más rápido y económico servicio de los intereses generales definidos por el ordenamiento jurídico[16]. La eficacia como principio pertenece a las relaciones internas de la Administración y por ello su íntima conexión con su potestad de organización. Y por ello importa las circunstancias particulares de todos los empleados públicos. Máxime cuando se intenta potenciar:

1. Las técnicas de consenso.

2. La Negociación.

3. La participación de los funcionarios en la gestión, reforzando los papeles de emprendedor, facilitador, mediador, dirimidor de conflictos.

Junto a estos criterios, más repletos de esperanzas modernizadoras que de intentos efectivos para aplicar cambios realistas, hay otros que centran las incompatibilidades en cuestiones crematísticas, de política de empleo, más que éticas., vid. STC, Pleno, de 2 de noviembre de 1989[17], FD segundo.

                                                    

 La indisoluble conexión entre estructura institucional con la base subjetiva de la misma, queda evidenciada con la aplicación de la denominada Ley de Gresham[18] de las organizaciones que declara:  la rutina diaria desplaza al planeamiento innovativo : daily routine drives out planning.

Esa rutina motiva efectos  perjudiciales por varios motivos. Entre ellos una estandarización en la función laboral del empleado que avoca más tarde o más temprano a un desaliento productivo. Sea por la falta de incentivos morales, consecuencia de políticas estáticas construidas exclusivamente sobre la retribución. Otro, el deterioro de la imagen social de la función pública como ejercicio del poder dado por el Gobierno de la Nación, hecho en el  que han participado propios y ajenos  de varias formas: sea por  el  constante intento de homologar la carrera profesional a la carrera laboral; sea por  la inseguridad profesional que provoca el ejercicio independiente de funciones administrativas  , sea , por último , por  la falta de escrúpulos directivos que han prescindido de separar la acción  política de la función gestora. 

En conclusión, la preeminencia de las estrategias del poder para la dominación sobre las estrategias de Estado para el servicio. Ello compromete la buena administración y entorpece las finalidades de la Gobernanza.

Habrá entonces que ponderar si esa eficacia es efectiva o no. Pues en el caso que aún la concurrencia de las incompatibilidades la gestión administrativa no experimente una mejoría habrá que entender lo fútil de la medida. Si sumamos al aseguramiento de la imparcialidad del funcionario en el cumplimiento de sus funciones públicas habrá que convenir que los postulados originales de la Ley no son de aplicación a la realidad actual. 

Como apuntó Michavila Núñez[19], la unión entre la docencia universitaria, la investigación jurídica y el ejercicio en altos cuerpos de la Administración del Estado fue provechosa para todos. Para el avance del Derecho, para los alumnos y para los ciudadanos, que pueden contar con servidores públicos —que eso somos los funcionarios— de más preparación. El muro de las incompatibilidades ha levantado absurdas dificultades a esta beneficiosa conjunción de ámbitos.

En conclusión, el fundamento de la LIPSAP de 1984 se me antoja crematístico, aunque maquillado por criterios de imparcialidad, eficiencia y eficacia administrativa. Postulados teóricos más que prácticos, por cuanto la excelencia de las organizaciones, si se quiere obtener, requiere de compromisos intangibles, fuero espiritual del funcionario, ajeno al control administrativo. Por lo demás la aplicación de la norma para garantizar la imparcialidad es pobre, si a ella estamos, por cuanto a un funcionario se le puede comprometer de muchas formas de las cuales el miedo a la sanción no es la más productiva.

La participación en otras organizaciones diferentes, la intervención en otros empleos o actividades sólo pueden conseguir una cosa, una formación adicional del funcionario imposible de adquirir a través de clases teóricas. 

Es muy posible que la praxis  en organizaciones académicas, o en la investigación únicamente puede aportar una mejora del servicio, un avance, una evolución, un cambio, simplemente.

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[1] Morell Ocaña, L., Curso de Derecho Administrativo, t. I., Aranzadi, 1999, p.  455.

[2] Serrano Guirado, E., Las incompatibilidades de autoridades y funcionarios., Revista de Administración Pública, 1956, 19, p.  101.

[3] Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, v. III, 3ª ed., Milán, 1946, p. 47.

[4] Morell Ocaña, Derecho de la Organización Administrativa, Servicio Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,  Madrid, 1988, p. 15 y Martín Mateo, Manual de Derecho Administrativo, 12ª edic., Trivium, Madrid, 1989, pp. 82-3.

[5] Sin olvidar los daños ocasionados por esa ineficacia administrativa y que generen  responsabilidad patrimonial a la Administración.

[6] Morell Ocaña, La objetividad  de la Administración Pública y otros componentes de la ética pública, Revista Española de Derecho Administrativo , 2001, 111, pp. 347 y ss. y Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, t. I, cit., p.  175.

[7] Carro Fernández-Valmayor, Sobre la potestad autonómica de autoorganización, Revista Española de Derecho Administrativo, 1991, 71, pp. 317 y ss..

[8] Martín Mateo, Manual de Derecho Administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 58.

[9] Cabe destacar lo señalado por García-Trevijano-Fos, en Tratado de Derecho Administrativo, t.I, EDERSA, Madrid, 1964, p. 185, que la Administración Pública y la empresa privada se rigen por unos mismos principios: eficacia y productividad.

[10] Lorenzo de Membiela, J., Eficacia y organización en la estructura burocrática de la Administración Pública, 2003, 26, pp. 651 y ss..

[11] Prats Catalá, J., Las transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo, en « Estudios para la reforma de la Administración Pública », dir. Sainz Moreno, F., INAP, Madrid, 2004, pp. 83-6.

[12] Alejándonos de los planteamientos muy acertados contrastados por   González Pérez y González Navarro,  en Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, t. I, 3ª Edic., Civitas, Madrid, 2003, p. 301, en torno a considerar a la eficacia como principio ( calificado así  por la  CE y la Ley 30/1992 ) y como  criterio de actuación ( calificado de este  modo por el art. 3 de la LOFAGE ).

[13] Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, t. I, cit., p.   175.

[14] Rodríguez Arana, Reforma Administrativa y Estado de bienestar, Actualidad Administrativa, VII, en http://authn.laley.net/ra_admoc/admo.html.

[15] El término calidad  tal y como señala Villoria Mendieta, en La modernización de la Administración como instrumento al servicio de la democracia, Inap, BOE , Madrid, 1996, pp. 137-8, admite diversas definiciones: Para Juran y Gryna – Juran´s  Quality Control Handbook, McGraw Hill, New York, 1988-  consiste en satisfacer los objetivos de las distintas personas a las que va dirigido el servicio. Para la Organización Europea para el Control de la Calidad y la Sociedad Americana de Control de la Calidad, es la capacidad para satisfacer las necesidades declaradas o implícitas. Para Tribus , citado por Bovaird, en Gestión de la calidad total e indicadores del rendimiento en el sector público: Un enfoque internacional, en « La productividad y la calidad en la gestión pública» , Escuela Gallega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 1995, no ofrece una definición positiva de la calidad sino negativa, referida a su ausencia, entendiendo que debe ir vinculada a una participación emocional del cliente en el producto o servicio que se le ofrece. 

[16] Sainz Moreno, Principios y ámbito de aplicación de la LAP , en « Administraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)» , coord. Pendás García, Praxis, Barcelona, 1993, p. 131.

[17] (RTC 1989,178).

[18] García de Enterría, E., La Administración Pública española, 6º edic., Civitas, Madrid, 1999, p. 195.

[19] Michavila Núñez, J.M., Con motivo del 50.º Aniversario de la «Revista de Administración Pública»,   Revista de Administración Pública ,   150, 1999, p. 377.