lunes, 23 de abril de 2012

RETRIBUCIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS’( 10 min.)

JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA, AUTOR DE LA OBRA ‘RETRIBUCIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS’

(10 min.)

“No creo que las retribuciones públicas de personal salven o quiebren la economía de un país”

9 de Diciembre de 2010
  • España es el país de la UE-15, con el número más bajo de funcionarios: 6,5 por 100 habitantes".
  • La retribución "es el precio por un trabajo, que además suele ser eficiente y objetivo".
En tiempos de crisis económica muchos miran inmediatamente a la mensualidad de los trabajadores públicos como una de las amenazas para las cuentas del Estado. Por ello es una buena noticia la aparición de la monografía de Juan B. Lorenzo de Membiela, la cual, dotada de una amplísima documentación y un sólido cuerpo de doctrina pone negro sobre blanco que función pública es una institución compleja que merece ser tratada con objetividad no sólo en su dimensión económica sino también en su dimensión humana.
Legal Today

¿Qué vacío viene a llenar esta monografía?
No hablaría de "vacío", España cuenta con grandes administrativistas. Sí hablaría de diferente enfoque. Se ha trabajado sobre la idea de recoger un cuerpo de doctrina que fundamente jurídicamente el estudio pero complementado con resoluciones judiciales y especialmente resoluciones dictadas por órganos consultivos de la Administración Pública.

¿Desde qué óptica ha enfocado el amplio argumento de las retribuciones de los funcionarios?
He querido hacer un trabajo objetivo y riguroso. Amplio. Contrastado. En la práctica del Derecho la única óptica posible es la del imperativo de la Ley.

¿Con qué criterio seleccionó los dictámenes que incluye la obra en su parte final?
Las resoluciones vinculantes de la Dirección General de Tributos, sobre las diferentes retribuciones de los funcionarios, bajo un criterio temporal. Dada su importancia incorpora un índice analítico para un fácil manejo.
Los dictámenes de la Comisión Superior de Personal he intentado aportar los más recientes pero también los que recogen principios y reflexiones que pueden resultar operativos, bien por el criterio asumido por el órgano o por el razonamiento administrativo empleado.

¿Cómo pueden argumentarse las diferencias retributivas que hay entre funcionarios que desempeñan labores semejantes por el hecho de depender de diferentes administraciones?
El único argumento posible es el adoptado por cada Comunidad Autónoma, pues han actuado en ejecución de unas competencias transferidas  previstas en la CE .
Mi opinión es la de evitar discriminaciones salariales territoriales en cuanto que esa constacion afecta negativamente a la motivación del empleado y a su autoestima profesional. No favorece la retención del talento y ello podría haber motivado distintas calidades en la gestión de los servicios.

¿Cree que son lícitas las quejas que han hecho públicas los funcionarios por el recorte en las retribuciones debido a la crisis económica española?
Son licitas y además legítimas en tanto que perjudicados. La retribución ha sido considerada como un derecho adquirido, propio, consolidado. Es el precio por un trabajo, que además suele ser eficiente y objetivo. La profesionalidad y responsabilidad de nuestros funcionarios es lo que ha permitido asumir esta medida restrictiva que aumenta la pérdida de poder adquisitivo que ya se arrastraba desde años atrás.

¿Hay estudios acerca del impacto de las retribuciones de los funcionarios en la economía?
Sobre criterios económicos, la decisión presenta distintas soluciones que no todas concurren en una reducción del personal público o de sus retribuciones. Por ejemplo, tanto el Primer Ministro Brown del Reino Unido como el Presidente Obama de EEUU con su American Recovery and Reinvestment Act , fomentan el empleo público como medida paliativa de la crisis, con óptimos resultados.
Otras alternativas apuntan a una congelación de las retribuciones como medida de austeridad pero no a una reducción o a una amortización de puestos de trabajo, conseguidos, hay que recordarlo, después de un proceso selectivo que es duro y muy competitivo, que responde a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
No creo que las retribuciones públicas de personal salven o quiebren la economía de un país, máxime cuando España es el país de la UE-15, con el número más bajo de funcionarios: 6,5 por 100 habitantes, alejado del 10% de Francia, del 12% de Finlandia, del 14% de Suecia o del 17% de Dinamarca, como justifica el Profesor-Catedrático Vicente Navarro de la Universidad Pompeu Fabra.
Esta estadística y su estudio disiente del informe "El coste de la Administración Pública en España" de la Escuela Superior de Administración y Dirección de Empresas de Barcelona, muy difundido por los medios en estos últimos meses. La función pública es una institución muy compleja que requiere ser tratada con objetividad, no sólo en su dimensión económica, también, y para mí de forma prioritaria, en su dimensión humana.
El colectivo funcionarial siempre ha estado cuestionado en tiempos de crisis, cabe consultar alguna bibliografía clásica para verificarlo, pero es ignorado en tiempos de bonanza económica. Para mí, este detalle, implica que nos encontramos con causas emotivas y no estrictamente científicas. Ahora bien, un agravamiento de la crisis y sobre un escenario de austeridad generalizada, sería insolidario no participar del mejor modo posible pero sin estereotipos previos que puedan desvirtuar la autentica naturaleza  de la función pública.
Con independencia de todo ello,  hace años que la tasa de reposición de efectivos, es decir, las plazas que quedan libres por jubilación u otros motivos  extintivos es muy reducida, lo que motiva una disminución importante del personal, produciéndose, en ocasiones,  una escasez de efectivos que puede comprometer el cumplimiento de los objetivos impuestos.

¿Cómo valoraría el incorporar criterios de productividad a la hora de fijar las retribuciones?
La gestión por objetivos, el llamado ‘Management for objetives' (MBO), se acordó implantar  en las Administraciones Públicas de los  países de la OCDE desde al menos 1986. Por ejemplo, la LOFAGE de 1997 los regula con detalle. Son fijados y controlados por los órganos superiores y directivos de la Administración. En función de su cumplimiento el funcionario percibe un incremento mayor o menor en su retribución.
Pero no olvidemos que el alcanzar o no objetivos responde a una estrategia gestora que debe ser elaborada por el directivo competente, no por el funcionario que cumple las órdenes recibidas.

¿Es viable reenfocar la jerarquía funcionarial a criterios más empresariales como trabajo en equipo, liderazgo, méritos en el desempeño del trabajo, coaching etc.? 
En la práctica, la empresa privada padece las mismas deficiencias gestoras que las Administraciones Públicas. Para mí no hay una confrontación entre lo público y lo privado. Herbert Simon defendió esta tesis en su libro "Comportamiento Administrativo".
Muy pocas empresas incorporan otros esquemas directivos que no sean los burocráticos. Y tampoco incorporan otras estrategias que modifiquen estructuras y cultura clásica de gestión.
De mi experiencia como directivo hace algunos años como desde algunos estudios que he publicado he adoptado y defendido medidas disgregadoras de la excesiva concentración de poder. Este fenómeno suele producirse en prácticamente todas las organizaciones pues operan sobre un sistema burocrático en donde jerarquía-autoridad y subordinación-obediencia diseñan una administración insuficiente para cumplir altos niveles de eficiencia. 
Las gestiones horizontales, con redistribución de parcelas de poder mucho más amplias, los equipos de alto rendimiento, la solución  de problemas en un plazo adecuado, el fomento de la comunicación entre distintas unidades u otras administraciones o entidades privadas, así como una  comunicación interna fluida y sincera. El respeto por el funcionario como persona y no como cosa, asumiendo sus circunstancias personales son prácticas de dirección enriquecedoras tanto para la organización como para el elemento humano, con resultados recíprocos muy provechosos a todos los niveles.
Las últimas tendencias de gestión administrativa, al menos en un ámbito doctrinal, han enfatizado la importancia de la persona como capital intangible en cualquier empresa.  La crisis no debe ocasionar ni dar oportunidad a infracciones de derechos humanos, no puede reducirse al funcionario a un simple ‘input' productivo pues sería privarle de su dignidad como trabajador.

¿Qué criterios empresariales se han incorporado ya?
Como funcionario he visto la implantación del programa EFQM, modelo de calidad total que presenta ciertas semejanzas con las Normas  ISO de calidad y su certificación para la empresa privada y algunas Administraciones que las haya solicitado . Aunque de mis estudios sobre este tema he observado que en gran medida la adopción de unas u otras medidas y más allá, que es lo complejo, su mantenimiento y vigencia, depende del directivo, de su formación, técnica y humana, y su talento.
La gestión del cambio en la organización siempre resulta costoso si de obtener eficiencia hablamos.

De ahora a diez años, ¿prevé algún cambio sustancial en el sistema retributivo a los funcionarios?
El Derecho no es una disciplina que permita ver más allá que  las normas publicadas en el BOE cada día. Se podrían hacer pronósticos pero eso ya no es Derecho, sería otra cosa. 
¿Quiere conocer el libro "Retribuciones de los funcionarios públicos"

jueves, 12 de abril de 2012

Objeción de conciencia médica (OCM) ante el aborto y la eutanasia (7 min.)


Objeción de conciencia médica (OCM) ante el  aborto y la  eutanasia (7 min.)

El reconocimiento de la libertad de conciencia lleva aparejada, además, el derecho a la objeción de conciencia. Se entiende por tal la actitud de quien se niega a obedecer una orden de la autoridad o un mandato legal invocando la existencia, en su fuero interno, de una convicción que le impide asumir el comportamiento prescrito. Para Martínez Blanco es una figura de contornos imprecisos y de difícil delimitación en relación con figuras afines como la resistencia o la desobediencia civil. De ella hablamos en un plano filosófico como objeción de conciencia y en un plano jurídico como un derecho de objeción[1].

La objeción admitida por la CE es la denominada limitada, en cuanto la referida al servicio militar llevaba aparejada la prestación social sustitutoria

Las causas más generales suelen ser las siguientes:

a)       Negativa a cumplir el servicio militar. Como forma derivada, negativa a cumplir la prestación social sustitutoria.

b)       Negativa a formar parte de mesas electorales.

c)        Objeción fiscal.

d)       Objeción del médico funcionario ante supuestos tales como prácticas de aborto o tentativas contra la vida.

e)       Negativa a someterse a determinado tratamiento médico, o a que se practique a familiares (especialmente transfusiones de sangre de los Testigos de Jehová).
El fin de la conscripción en Europa: un escenario de opciones singulares. Ajangiz, Rafael. (REIS Nº 97. ESTUDIOS)
f)        Huelga de hambre y negativa a cumplir el régimen penitenciario.
     
En la CE, la objeción de conciencia sólo está prevista para el servicio militar recogida en el art. 30.2º CE. Esta previsión, tan limitada, hoy inexistente, pudo obedecer a circunstancias coyunturales antimilitaristas o de oportunidad política, concurrentes al tiempo de redacción del proyecto constitucional[2]. Otras cuestiones que hoy son terminantes eran desconocidas, tampoco previstas, aún contando con las experiencias de países de nuestro entorno cultural[3]

Este hecho justificaría la falta de un desarrollo sobre la objeción de conciencia como institución aplicable a los supuestos del art. 16.1 º CE, no sólo la referida al servicio militar en el art. 30.2 º CE. Sostener que sin un procedimiento legal es inútil esgrimir el derecho fundamental del art. 16.1º CE vaciaría el concepto de derecho fundamental subordinándolo a la mayor o menor previsión del legislador constituyente u ordinario.

No obstante, la STC, Pleno, 11 de abril de 1985[4], FD decimocuarto, razona la operatividad de la libertad de conciencia sin necesidad de procedimiento administrativo desarrollado:

« […] Cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales […] » .




Con precedentes en la STC 23 de abril de 1982[5], FD sexto, que declara que la                      « interpositio legislatoris » no es precisa para reconocer el derecho fundamental del art. 16.1 º CE, sino sólo para regularlo procedimentalmente:

« […] Tanto la doctrina como el derecho comparado afirman la conexión entre la objeción de conciencia y la libertad de conciencia. Para la doctrina, la objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn, el derecho a la objeción de conciencia se reconoce en el mismo artículo que la libertad de conciencia y asimismo en la Resolución 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objeción deriva lógicamente de los derechos fundamentales del individuo garantizados en el artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos ( RCL 1979\2421), que obliga a los Estados miembros a respetar las libertades individuales de conciencia y religión.
Y, puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en la ordenación constitucional española, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor alguno el hecho de que el artículo 30.2 emplee la expresión «la ley regulará», la cual no significa otra cosa que la necesidad de la «interpositio legislatoris» no para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para «regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia […] » .

Y, posteriormente, autorizando su ejercicio aún sin procedimiento administrativo dictado, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4, 16 de enero de 1998[6] FD decimocuarto:

«[…]    Opone al Reglamento impugnado la ausencia de una regulación de la objeción de conciencia respecto de las prácticas contempladas en las indicaciones de abortos no punibles. Pero si ello constituye, sin duda, un indudable derecho de los médicos, como tuvo ocasión de señalar el TC en la reiterada S 53/1985 (FJ 14), su existencia y ejercicio no resulta condicionada por el hecho de que se haya dictado o no tal regulación, por otra parte difícilmente encuadrable en el ámbito propio de una normativa reglamentaria, sino que, al formar parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE, resulta directamente aplicable  » .

Sobre esta tesis, sería operativa la objeción de conciencia aún sin procedimiento reglamentario para cualquier causa alegada y probada ante los tribunales. Aunque el Tribunal Supremo, en su Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 8º, 11 de mayo de 2009[7], sólo reconozca, además de la prevista en el art. 30.2º CE, la realizada por el personal sanitario ante el aborto en supuestos despenalizados, y éste, bajo una doctrina oscilante de los tribunales.

En el resto de supuestos cabría reconocer un derecho a la objeción de conciencia pero de carácter no constitucional sino legislativo. Sin duda, los silencios de la Constitución seguirán favoreciendo el debate máxime cuando la objeción de conciencia es recogida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 y del acervo comunitario no se desprenden otras iniciativas que una progresiva protección al nasciturus, más amplia , que fomenta la dignidad del género humano.

El FD sexto explicita:

« […] De la objeción de conciencia y del derecho a la libertad religiosa reconocida en el artículo 16 de la Constitución se ha ocupado recientemente el Pleno de esta Sala Tercera en las sentencias de 11 de febrero de 2009 (recursos de casación 905 ( RJ 2009\1878) , 948, 949 y 1013/2008 ( RJ 2009\1877) )
 […]
En efecto, esas sentencias recuerdan que el único supuesto en el que la Constitución contempla la objeción de conciencia frente a la exigencia del cumplimiento de un deber público es el previsto en su artículo 30.2 y constatan que la doctrina del Tribunal Constitucional solamente ha admitido, fuera de ese caso, el derecho a objetar por motivos de conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la práctica del aborto en las modalidades en que fue despenalizado (sentencia 53/1985 ). Admiten, también, que nada impide al legislador ordinario, siempre que respete las exigencias derivadas del principio de igualdad ante la ley, reconocer la posibilidad de dispensa por razones de conciencia de determinados deberes jurídicos. No obstante, precisan que, en tal caso, se trataría de un derecho a la objeción de conciencia de rango puramente legislativo --no constitucional-- y, por consiguiente, derivado de la libertad de configuración del ordenamiento de que dispone el legislador democrático, el cual podría crearlo, modificarlo o suprimirlo según lo estimase oportuno […] ».

Y aunque esta Sentencia rechaza un derecho a la objeción de conciencia de carácter general derivado del art. 16 CE , la STS , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección  11  de mayo de 2009[8], la admite cuando  se perciba con absoluta nitidez la contraposición radical entre la conciencia de quienes pretenden ser eximidos de su cumplimiento y unos deberes públicos de significación tan acusada como el de prestar el servicio militar obligatorio o el de intervenir en la práctica del aborto en los supuestos despenalizados.

La objeción de conciencia no es un derecho fundamental pero sí cabe su acceso al recurso de amparo, art. 53.2º CE, previa interposición del incidente de nulidad ante el tribunal que haya resuelto la pretensión procesal, art. 241.1º LOPJ de conformidad a la redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, a la LOTC de 1979.

Acceso al recurso de amparo refrendado jurisprudencialmente por las SSTC 8 de abril de 1981[9] y 27 de octubre de 1987[10], entre otras[11], en tanto su relación con el art. 16.1º CE sólo autoriza a calificarlo como un derecho, como argumenta la STC, Pleno, 27 de octubre de 1987[12], FD tercero:

«  […] De un derecho que supone la concreción de la libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la Norma suprema. Pero de ello no puede deducirse que nos encontremos ante una pura y simple aplicación de dicha libertad. La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto […]».

La legislación europea ha adoptado una línea progresista admitiéndola para toda clase de motivos. Se reconoce la objeción sobrevenida, la alegada durante el periodo de instrucción, también la selectiva, referida a determinados conflictos o armamentos[13]. Esto significa que se permite la objeción de conciencia en atención a los sujetos participantes en el evento que la genera, por razón de la persona; también con ocasión de los medios o formas a emplear en un determinado acto o acción por imperativo de la norma.

En cuanto al aborto y eutanasia, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó en 8 de octubre de 2010 la Resolución 1763/2010 instando a hospitales, centros médicos y personas,  que no sean objeto de presiones y discriminaciones por negarse a participar en un aborto o eutanasia. La objeción es extensible a todo el personal sanitario y no únicamente al personal facultativo. La resolución aprobada explicita[14]:

1. Ningún hospital, institución o persona será coaccionada, ser responsable o sufrir cualquier tipo de discriminación por negarse a realizar, permitir o ayudar a  un aborto, aborto involuntario o inducido , eutanasia o por negarse a realizar cualquier acto  que cause la muerte de un feto o un embrión, por cualquier razón.

2. La Asamblea Parlamentaria subraya la necesidad de afirmar el derecho a la objeción de conciencia junto a la responsabilidad del Estado de garantizar el derecho de todo paciente a recibir tratamiento adecuado. La Asamblea está particularmente preocupada de cómo la falta de regulación en la práctica del aborto afecta desproporcionadamente a las mujeres, en particular de bajos ingresos o que viven en zonas rurales.

3. En la gran mayoría de los estados miembros del Consejo de Europa, la práctica de la objeción de conciencia está correctamente regulado. La práctica de la objeción de conciencia por los profesionales de la salud deberá ser  objeto de un amplio marco jurídico y normativo específicos, que garanticen  los intereses y derechos tanto de los facultativos  como de  los pacientes  que busquen  acceso a servicios médicos legítimo,  sean respetados, protegidos y cumplidos.

4. Teniendo en cuenta la obligación de los Estados miembros para garantizar el acceso a la atención médica y proteger el derecho legal a la salud, y la obligación de garantizar el respeto del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y  religión junto a  la atención de la salud, la Asamblea invita a los Estados miembros del Consejo de Europa a desarrollar una regulación integral y detallada que defina y regule  la objeción de conciencia respetando  la asistencia sanitaria y los  servicios médicos:

4.1 La garantía del derecho a la objeción de conciencia en relación con la participación en el procedimiento médico en cuestión.;

4.2 Que los pacientes estén informados de manera oportuna de los casos de objeción de conciencia, y  sean enviados a otro Centro médico.;

4.3. Garantizar que los pacientes reciban un tratamiento adecuado, especialmente en situaciones de emergencia[15].

En 2009, la Organización Médica Colegial, dictó en 24 de octubre de 2009 el  Acuerdo aprobando la Declaración de la Comisión Central de Deontología y Derecho Médico sobre la objeción de conciencia. La define como una forma de resistencia al Derecho que viene condicionada a la imposibilidad de obedecer una ley, norma, reglamento u orden sobre la base de las convicciones morales de una persona. Es una negativa personal e individual a someterse, por razones de conciencia, a un acto médico que, en principio, sería legalmente exigible.

Se diferencia de la desobediencia civil en que en ésta, se asume, la reprensión que el no cumplimiento de la norma puede reportarle al infractor, pretende la derogación  de esa norma y suele ser una conducta de carácter colectivo y con argumentos de carácter político, mientras que la objeción de conciencia  es una conducta individual, basada en presupuestos de tipo moral o religioso y en la que el objetor no pretende la derogación de la norma no acatada, sino solamente el no ser reprendido por pretender preservar el dictamen de su conciencia al no cumplir la norma.

La OMC adopta el Acuerdo de 2009 debido a que el Código Deontológico trata de forma incompleta la objeción de conciencia implantando mecanismos jurídicos y profesionales para amparar el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia ante el aborto y la eutanasia.

No debe olvidarse para una correcta interpretación de la objeción de conciencia ante el aborto y eutanasia, el art. 14 CE, que declara que todos tienen derecho a la vida. Artículo redactado de conformidad a una enmienda  del  partido político  « Alianza Popular  » que impidió otra diferente  presentada por el  partido político, « PSOE»  proclive a una legalización del aborto[16].

Transcurridos 32 años desde la publicación de la CE, la mentalidad del hombre ha evolucionado hacia posturas más progresistas, madurando la importancia del valor vida y superando imperativos culturales y de clase. Ejemplo de esta nueva consciencia es la Constitución Irlandesa que prohíbe el aborto y la Sentencia del TEDH, Gran Sala, 16 de diciembre de 2010, Caso A, B y C vs Irlanda, que enjuicia dicha prohibición, sujeta, como todo lo jurídico, a diversas interpretaciones.





[1] Penacho Martínez, E., « El ordenamiento sanitario como factor de organización jerárquica atenuada », Documentación Administrativa, 1992, 229, pp. 220-1 con remisión a Martínez Blanco, A., La objeción de conciencia en la legislación y la jurisprudencia española, en « La objeción de conciencia en el derecho español e italiano »Jornadas celebradas en la Universidad de  Murcia , en  12 a 14 de abril de 1989.

[2] Respecto al servicio militar y a titulo meramente testimonial vid.. Ajangiz, R. « El fin de la conscripción en Europa: un escenario de opciones singulares », Revista de Investigaciones sociológicas, 2002, 97, pp. 60.   

[3] Muy explicativo en Sampedro Blanco, V., « Leyes, políticas y números de la objeción. Una explicación de la incidencia social de los objetores e insumisos », Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 1979, 79.

[4] (RTC 1985,53).

[5] (RTC 1982,15).

[6] (La Ley 3303,1998).

[7] (RJ 2009,4279).

[8] (RJ 2009,1878).

[9] (RTC 1981, 11).

[10] (RTC 1987, 26).

[11] Cfr. García Torres, J., « Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos fundamentales », Revista del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1988, 10.

[12] (RTC 1987,161).

[13] Vid.  Resoluciones del Parlamento Europeo de de 1989, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. C 291/122, 20 de diciembre de 1989 y de enero de 1994, diario ABC, 7 de abril de 1994.

[14] http://www.coe.int/t/f/droits_de_l%27homme/cddh/1._publications/ConscientiousObjection_fr.pdf 

[15] Traducción no oficial y no definitiva.

[16] Fraga Iribarne, M., La Constitución de 1978, a vista de un ponente, Revista Documentación Administrativa, 1978, 180, p.14.

Interpretativismo y no interpretativismo. (2min.)


Interpretativismo y no interpretativismo. (2min.)

©Juan B. Lorenzo de Membiela

El regreso a la historia es una huida de un presente que resulta   hostil. Para , Horwitz , se produce cuando se acumulan dudas sobre las verdades eternas. 

 En situaciones en donde la conflictividad comprometa la buena administración, quiebran los derechos, quiebran las obligaciones y se anulan los deberes. Por muchas garantías que se intenten justificar y por muchos procesos  que se instauren,  en la mayoría de las ocasiones serán  sólo excusas para justificar una ruptura de los derechos del ciudadano . Ello contribuirá  a fomentar una  decadencia ya anunciada a la que es cómodo subirse por sus indudables beneficios particulares y perversos efectos sociales . No es algo puntual , tampoco territorialmente concreto.

La crisis de la justicia aconteció en EEUU en la primera mitad del s. XX, concretándose en la actividad desarrollada por el Tribunal Supremo al interpretar la Constitución y ejercer el control constitucional de las leyes, analizando en especial la jurisprudencia Warren (1953-1969). Corrían dos posiciones doctrinales sobre la función jurisdiccional denominadas «interpretativismo» y «no interpretativismo».

El interpretativismo defendía la vinculación del juez a la ley, a sus mandatos explícitos o implícitos. El no interpretativismo sostiene la libertad del juez para actuar, desbordando el estricto marco del texto legal que interpreta, en orden a la indagación de sus principios inspiradores y de los fines por la norma queridos, realizando de este modo una labor de concreción y de plasmación de los valores fundamentales comúnmente aceptados por la sociedad de una época determinada

Frente a esta dicotomía criticadas por su parcialidad , J.H. Elt  ofrece otras alternativas , entre ellas, el procedimentalismo[1], postulando una actuación jurisdiccional más en consonancia con el sentir del momento, en el contexto propio y complejo de una sociedad democrática evolucionada y en relación con el resto de los poderes y demás instancias políticas en juego.

El resultado no es otro, no puede ser otro , que  una interactuación del juez con el resto de poderes que de algún modo puede ser rechazable  en nuestro ámbito cultural en donde todavía se defienden los principios  de imparcialidad e independencia del art. 117.1º CE ,  y cuya defensa y fiscalización corresponde al CGPJ.


[1] Elt, J.H. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review («Democracia y desconfianza. Una teoría de la revisión judicial»), Harvard University Press, Cambridge ,Massachusetts,, 1930, pp. 268 y ss..

Responsabilidad y relativismo (4 minutos)





Responsabilidad y relativismo   (4 minutos)


©Juan B. Lorenzo de Membiela








Un directivo debería ser algo más que un puesto público provisionado mediante libre designación por voluntad y acción política. Única expresión para cursar lo que antaño se conocía como carrera administrativa, cursada por el transcurrir del tiempo en servicio activo. 

La madurez e institucionalización en la cultura burocrática era premisa para ejercer la gerencia en lo público garantizando una continuidad y una fidelidad a la autoridad promotora del nombramiento. Esta situación produce dos consecuencias: el mantenimiento de la estructura de poder y su gestión hacia los objetivos fijados de conformidad a la LOFAGE  aunque  modalizados a voluntad del poderdante del nombramiento. 

Supone que  la Administración se convierte en sujeto pasivo de diferentes actores, políticos, que  escenifican la intensidad de su  poder  mediante la designación de cargos afines.

No es extraña esta situación en la cultura occidental, en la UE. Se manifiesta, como apunta Peters,  en las siguientes  notas:

a) Capacidad para designar y despedir funcionarios.

b) Capacidad para reubicar  a empleados públicos  en distintas unidades, órganos y agencias.

c) Creación de equipos personales temporales, equipos de alto rendimiento de apoyo inmediato al directivo.

d) Capacidad ejecutiva para reorganizar el Gobierno.

En la organización pública anglosajona, por ejemplo, el Presidente de EEUU tiene la potestad de nombrar a 3000 personas para su rama ejecutiva. Puede  despedir a la mayoría de ellas sin necesidad de consuno con el Senado y designar a su equipo personal pero su capacidad operativa, más allá de esto,  se halla constreñida[1].  

No tantas ventajas posee  el Primer ministro británico  como tampoco sus ministros frente al secretario permanente. Thatcher modificó esa inmutabilidad ejecutiva, ampliando, aunque escasamente, las posibilidades de designación directa[2].

En la organización pública continental, Francia, Bélgica y Alemania,  disponen de potestad para designar y cesar funcionarios en puestos de responsabilidad[3].  

Es indudable las ventajas  para  la acción de gobierno designar cargos en los que se tengan confianza para ejercitar gerencia en toda su amplitud y responsabilidad . Esta situación favorece lo que recoge  López Medel con remisión a Messner[4]:

« […] Los Parlamentos dejan escapar hoy una importante parte de su derecho de legislar por medio de su cesión a la burocracia en forma de autorización para la promulgación de reglamentos . . ., y autorizan con frecuencia a los departamentos competentes de la administración para que ordenen la ejecución por la vía de la potestad reglamentaria ministerial. Mientras que la representación del pueblo, el Parlamento debe ser el legislador permite, sin embargo, el ejercicio de una considerable parte de la legislación, como "legislación delegada", por órganos que no pueden ser controlados por el legislador, por el Parlamento […] » .


De este último sistema deriva la percepción del poder administrativo como la capacidad de represión, tal y como era definida por Foucault[5]

La represión o coacción   es una opción efectiva consecuencia del ejercicio de la autoridad legitimada por el principio de jerarquía del art. 103.1º CE. 

De esa visión clásica se pasa a otra distinta consecuencia del asentamiento del Estado liberal, el énfasis en la operatividad de los derechos humanos y las continuas interacciones entre diversos países ocasionadas por la globalización económica. 

Pero también se deriva otra consecuencia, la exigencia de responsabilidad por el ejercicio de la libertad de elección.

Comenta Herbert Simon que tanto el capricho político como la política sobre una cuestión, provienen de la misma causa fundamental: la incapacidad de la gente para reflexionar sobre muchas cosas al mismo tiempo[6]. Y dada esta constante, es preciso recordar que el núcleo esencial de la Administración y sus cargos es la persona, concretamente su dignidad. 

Por imperativo de los valores constitucionales e iusnaturalistas que sustentan y legitiman  el poder político y la anuencia legislativa  ,  bien sea a través del humanismo cristiano, bien a través del socialismo moderno según Sciacca[7].

Decadencia social y regreso del hombre a su primigenia tribualidad. Se pierde perspectiva de comunidad fortaleciendo la localidad. Provocando una génesis que, desde lo jurídico, destruye la libertad, la dignidad, el honor, el núcleo esencial de la persona.

Cuando el soporte espiritual del hombre desaparece, el individuo pierde su conciencia, embarcándose a la deriva sin rumbo. Las referencias morales entran en crisis volviéndose valores vacíos, referentes inocuos de actuación. Palabras sin contenido. 

El fariseísmo útil en tanto en cuanto sirva al promotor para conservar su estatus de poder es lo único válido: la egolatría es la única confesión admisible y permitida, la esquizofrenia de la doble moral alejada de la realidad y más cercana a espurios intereses.

Los grandes hombres temían a la historia, a su juicio inclemente, más allá del uso y abuso temporal de efímeros cargos políticos, pero hoy, el relati­vismo más extremo priva al hombre de una dimensión espacial, concretándola en otra brevísima, de carácter temporal, insignificante, efímera.

 Elevando el he­donismo como fruto deseable de un presente, que es lo único válido y trascendente. Ello genera la condensación del hombre a un momento con­creto. 

Una vez que pierde su perspectiva universal, lo inminente es la angus­tia de su vida porque contempla su insignificancia. Y esa idea permite prescin­dir de la dignidad y la ética,  de lo infinito como patrimonio íntimo. 

Llegados a este punto, cualquier actitud es permitida porque el individuo pierde toda referencia y límite moral, cosificándose.



[1] Mackenzie, G. Calvin, The In-and-Outers: Presidential Appointees and Transient Government in Washington, 1963; Robert Moranto, Politics and Bureaucracy in the Modern Presidency: Careerists and Appointees in the Reagan Administration (Greenwood Press, Westport, CT, 1993).

[2] Peters, B.Guy, La política de la burocracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 482.

[3] Hans-Ulrich Derlien y Renate Mayntz, Party Patronage and politicization of the West German Administrative Elite 1970-1987, Governance, 1989, 2 y .eo Moulin, "Politicjzation of Belgian Administration", en Mattei Dogan i :comp.), The Mandarins ofWestern Europe (Halstad, Nueva York, 1973).

[4] Mesner, J.,  La cuestión social, Madrid,  1966, p. 616 y López Medel, J., Seguridad jurídica y socialización, Anuario de Filosofía del Derecho, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. X, 1963  p.18.

[5] Foucault, M., Pouvoir et savoir, en Michel Foucault. Dits et écrits II. 1976-1988, París, Gallimard, 2001, p. 401 .

[6] Simon, Herbert, A., Naturaleza y Límites de la Razón Humana, Fondo de Cultura Econó­mica, México, 1989, pp. 97-137.

[7] Sciacca, E., Interpretación de la democracia, Edersa, Madrid, 1994, p. 94.