Buscar este blog

viernes, 21 de septiembre de 2012

La cosa juzgada y modificaciones de la causa petendi ( 12 min.)



La cosa juzgada y  modificaciones de la causa petendi ( 12 min.)

Por
Juan B. Lorenzo de Membiela
Doctor por la Universidad de Valencia

I.Preámbulo

Más allá que el origen de este estudio arranque de una sentencia sobre una prestación de viudedad, accidental y sin relevancia, me centro en la doctrina y sentencias que se han dictado  sobre la cosa juzgada material  que como instituto procesal afecta a toda la jurisdicción.

II. Hechos.

Dª ABC demandó al Instituto Nacional de Seguridad Social en petición de una prestación de viudedad por violencia de género. En 23 de noviembre de 2009 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 rechazando la pretensión por no concurrir los requisitos que exigen el art. 174 LGSS de 1994. La aportación a autos de sentencia penal que condena al cónyuge difunto por un delito de amenazas, causado en el ámbito familiar, del art. 171.4º CP y por una falta de injurias del art. 620.2º CP,   no exime de los requisitos exigidos por la LGSS de 1994.

Posteriormente a esa resolución, la Ley 26/2009, de 23 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, cambia la redacción del art. 174.2º, primer párrafo, Ley General de la Seguridad Social. La modificación, en lo atinente a la violencia de género, se encuentra en la Disp. Final .3ª.10 Ley 26/2009 , que dice:

«2. […]
En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho […] ».

Vigente desde 1 de enero de 2010, según su  Disp. Final 3ª,   la actora interpone nueva demanda. Turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 dicta sentencia en la que rechazando la cosa juzgada material sobre una interpretación sensu lata del art. 421.2º LEC, aprecia la existencia de violencia de género concediendo la prestación solicitada.

Los razonamientos empleados por el tribunal en su Sentencia 413/10, de 23 de noviembre de 2010, son los siguientes:

« […] No puede obviarse, máxime cuando es lo que motiva la nueva solicitud formulada por Dña. ABC ante la Dirección Provincial del INSS de XXX interesando el reconocimiento de la prestación de viudedad, la nueva redacción dada al artículo 174.2 de la LGSS, cuyo tener literal, tras la Disposición Final Tercera, de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, bajo la rúbrica "Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio".

En su ordinal décimo, establece "2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legitimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. 

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, asi como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho."
[…]
En el supuesto de autos, con fecha 31 de enero de 2.007, por el Juzgado de lo Penal N° 1 de XXXX se dictó Sentencia en los autos de Juicio Oral N° xx/xx, condenándose en la misma a D. CDE "como autor criminalmente responsable de un delito consumado de amenazas en el ámbito familiar del articulo 171.4 CP a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximación a menos de 100 metros de ABC , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que esté, y comunicación con ella por cualquier medio durante 2 años, y como autor responsable de una falta de injurias del articulo 620.2 CP a la pena de 6 días de localización permanente, más el pago de las costas procesales.", quedando, por tanto, acreditada, en virtud de la referida Sentencia que Dña.  ABC fue víctima de violencia de género, razón por la que le seria reconocible el derecho a la prestación de viudedad a tenor de la actual redacción del artículo 174.2 de la L.G.S.S., si bien surge la cuestión de la retroactividad al supuesto de autos de lo dispuesto en el citado precepto al haberse alegado por la defensa del I.N.S.S. y de la T.G.S.S. la excepción de cosa juzgada. […] » .

La cosa juzgada material alegada es desestimada ponderando la nueva redacción introducida por la Ley 26/2009. Cabría hablar de una desestimación tácita de la cuestión procesal citada .No se obvia que ante la eventualidad de haber admitido la cosa juzgada material el tribunal debería haber dictado auto de sobreseimiento en los cinco días siguientes, art. 222.2º y 3º LEC, exigencia del art. 421.1º en relación con el art. 218 LEC. Decisión judicial que se contendría en la Sentencia dadas las especialidades procedimentales del proceso laboral, especialmente por el llamado principio de concentración.

III. Normativa y efectos.

La Exposición de Motivos de la LEC de 2000, § IX, define la cosa juzgada como institución procesal dirigida a impedir la repetición de litigios idénticos y a procurar, a través del efecto de vinculación positiva a lo juzgado, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos. Se rechaza la presunción de verdad, tributaria de la santidad de la cosa juzgada y se exige, por regla general, y como presupuesto, la identidad subjetiva entre procesos.  Opera la cosa juzgada precluyendo las alegaciones de hechos facticos y jurídicos, vinculando al tribunal posterior que conozca idéntica pretensión entre los mismos sujetos.

Deriva de las resoluciones firmes, no de las definitivas, desplegando, como efectos, la vinculación del tribunal a lo declarado, art. 207.3º LEC, excluyendo el pleito ulterior con objeto idéntico, art. 222.1º LEC. Afecta a las partes y a los litigantes no legitimados, art. 222.3º LEC. Opera necesariamente sobre el fondo de la sentencia firme[1].

Lo más destacable es la limitación de efectos de la cosa juzgada material cuando para el art. 400.2º LEC los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.  Lo que a sensu contrario, implica que si no hubiera sido posible su alegación por su inexistencia, quedan fuera de la cosa juzgada material. 

Este razonamiento queda recogido en el art. 222.2º LEC in fine cuando habla de hechos nuevos y distintos acaecidos después de la preclusión de alegaciones en el primer pleito. Ello puede tener consecuencias decisivas en la eficacia de la cosa juzgada material y la preclusión procesal.

La concurrencia de modificaciones legislativas con posterioridad al proceso y sus efectos que puedan derivarse contra una Sentencia firme no es tan clara como pudiera parecer: incide la imprecisión de lo que debe entenderse como hechos nuevos, incluyendo entre otras circunstancias,   la normativa, y ante ella, qué tipo de normativa y qué grado de incidencia respecto al objeto procesal sentenciado. Ante esta posibilidad es lógico plantearse vulnerabilidades infractoras de los arts.  9.3º CE y 24.1º CE lo que compromete el concepto de la cosa juzgada como sub specie aeternitatis[2], sobre una concepción clásica ya superada.

IV. Seguridad jurídica e intangibilidad de las sentencias firmes.

La cosa juzgada material y la imposibilidad de que la pretensión sea de nuevo enjuiciada ha sido conectada con el art. 6.1º del Convenio de Roma cuando alude a   « plazo razonable». Es decir, la prohibición de las « dilaciones indebidas » que impiden la reproducción sin solución de continuidad de pretensiones análogas, vid.  STEDH 16 de septiembre de 1996 caso Süsmann vs. Alemania y STEDH 12 de junio de 2001, caso Trikovic vs. Eslovenia[3] y con ello la inseguridad jurídica que crea.

Se protege la tutela judicial efectiva como fundamento del derecho a la jurisdicción. Ello fundamenta   que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia prevista por la Ley, véase la  STC  9  de mayo de 1994[4],FD segundo:

« […]  Una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza[…]  de las situaciones jurídicas en ella declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos[…] » .

Implica que las resoluciones firmes desplieguen sus efectos entre las partes y para todos, sobre las situaciones jurídicas enjuiciadas, como recoge el ATC, Sala Segunda, 28 de enero de 2008[5] , FD tercero y STC, 26 de octubre de 1987[6], FD segundo:

«  No es dudoso que este derecho constitucional garantiza, en una de sus diversas proyecciones, el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si así no fuera, el derecho mismo a la jurisdicción, en todo su complejo contenido, quedaría, sin más, privado de sentido. Manifestaciones de esta exigencia constitucional son, de acuerdo con una constante doctrina de este Tribunal, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos (por todas, STC 67/1984, de 7 de junio, fundamento jurídico 2.º) ( RTC 1984\67) y también, en lo que aquí más importa, el respeto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, pues también si la cosa juzgada («material», según la más arraigada expresión doctrinal) fuese desconocida vendría a privarse de eficacia a lo que se decidió con firmeza al cabo del proceso (Auto 703/1986, de 17 de septiembre). En el ámbito, pues, de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a salvo el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme » .

La intangibilidad de las resoluciones judiciales, como antecedente de la cosa juzgada material, posibilita la ejecución procesal de la situación jurídica declarada en la sentencia. Y con ello las expectativas legítimas de la parte beneficiada por el fallo judicial, vid.  STC, Sala Primera, 27 de marzo de 2006[7], FD sexto:

« […] Si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre [ RTC 1983\77] ; 159/1987, de 26 de octubre [ RTC 1987\159] ; 119/1988, de 20 de junio [ RTC 1988\119] ; 189/1990, de 26 de noviembre [ RTC 1990\189] ; 242/1992, de 21 de diciembre [ RTC 1992\242] ; 135/1994, de 9 de mayo [ RTC 1994\135] ; 87/1996, de 21 de mayo [ RTC 1996\87] ; 106/1999, de 14 de junio [ RTC 1999\106] ; y 190/1999, de 25 de octubre [ RTC 1999\190] ). Pero, como parece de todo punto lógico, la premisa de dicha doctrina es que la resolución sea en sí misma intangible, es decir, que produzca los efectos de cosa juzgada, lo que equivale a decir que no pueda ser revisada por los cauces establecidos por las Leyes […] » .

Infringir la intangibilidad de las sentencias, como razona la STC, Sala Segunda, 17 de julio de 2006[8], FD segundo, con antecedentes en la STC, Sala Segunda, 13 de febrero de 2006[9], FD tercero, lesionaría  la paz y seguridad jurídicas del beneficiado con el fallo .

No es extraño entonces que el TEDH en su Sentencia 28 de octubre de 1999[10] , caso Brumarescu vs. Rumania, § 61, reconozca que el derecho a la intangibilidad del fallo judicial como elemento fundamental de la preeminencia del Derecho, exige que la solución dada de forma definitiva a todos los litigios por los Tribunales no sea puesta en discusión nuevamente.


V. Contenido de la causa petendi y sus limitaciones.

a) Causa petendi y la teoría ecléctica de la cosa juzgada material .

La STC 2 de julio de 2001[11], FD tercero, declara que  los tribunales están obligados a que la decisión adoptada  siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior,  máxime cuando, no sólo se suscitan los problemas propios del primer proceso, sino que, además, se plantean otras cuestiones nuevas no ventiladas en aquél.

Esta tesis fue recogida de modo más rotundo en la STC, Sala Segunda, 7 de junio de 1988[12], cuando razona que los efectos de cosa juzgada no pueden quedar subordinados a criterios posteriores en la aplicación de la Ley del mismo Tribunal,  FD cuarto:

« […] Llevar el principio de la igualdad en la aplicación de la ley a lo que resulte de resoluciones posteriores, sería incompatible con el principio que consagra el art. 9.3 de la Constitución, o al menos se resentiría muy acusadamente y entorpecería la necesaria evolución de la jurisprudencia ante la posibilidad de quedar sujetas a revisión todas las Sentencias anteriores contradictorias con las más recientes. La firmeza de una Sentencia y los efectos de la cosa juzgada material, no pueden quedar subordinados a criterios posteriores en la aplicación de la Ley del mismo Tribunal […] » .

Un aspecto destacable en la Sentencia es el siguiente: la imposibilidad de quedar sujetas a revisión todas las Sentencias anteriores contradictorias con las más recientes.

Cosa juzgada material e interpretación análoga del tribunal ante supuestos idénticos coinciden en el fin, vid. STC, Sala Primera, 11 de diciembre de 2006[13], FD quinto:

« […] El principio de igualdad en la aplicación de la Ley por los órganos jurisdiccionales está referida «siempre a los criterios sustentados por éstos en sus resoluciones anteriores, por ser los que, conocidos por los justiciables, les sirven de garantía en razón de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE [ RCL 1978\2836] ) para esperar razonablemente las mismas soluciones para casos sustancialmente iguales».

Es decir, igualdad ante la ley del art. 14 CE y seguridad jurídica del art. 9.3º CE.

Pero divergen en el origen, pues responden a diferentes preceptos constitucionales y procesales.

No existe divergencia en que la aplicación de unos mismos razonamientos cuando la controversia se manifieste entre partes diferentes con idéntico objeto obtenga análoga solución judicial que otro pleito similar.  Y que en aplicación de la cosa juzgada material cuando concurra pleito entre las mismas partes con idéntico objeto – causa petendi- se rechace la nueva pretensión haciendo valer la cuestión procesal.

Pero el problema radica en determinar la extensión de la causa petendi en la cosa juzgada material, es decir, los parámetros sobre los cuales convergen la novedad de hechos y su trascendencia para ser apreciados.

La causa de pedir es el fundamento o razón en que el actor basa su petición de tutela. Para Tapia Fernández, es aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible de recibir la tutela jurídica solicitada[14]. Convergen en esta institución diversas tesis, de interés su exposición pues han credo inercias interpretativas que pueden en ocasiones promocionar pronunciamientos nebulosos.

La teoría de la individualización esgrime como decisivo el título jurídico: la relación jurídica, el derecho subjetivo aducido por el demandante en la pretensión[15] , es decir, se construye sobre la fundamentación jurídica aplicable a la demanda[16].

La teoría de la sustanciación, en cambio, opta por construir sobre los hechos alegados en la demanda su fundamento. Única y exclusivamente, su aspecto fáctico, rechazando los fundamentos jurídicos como constitutivos de la causa de pedir. Tesis criticada por Tapia por su condición simplista[17] ya que la situación de hecho jurídicamente relevante tiene distintas manifestaciones según la naturaleza de los derechos.

En suma si la primera teoría se centra en el fallo judicial, la segunda pondera los hechos y fundamentación jurídica.

Profundizando en la naturaleza de estas tesis, la teoría de la individualización, procedente del Derecho romano, pondera el fallo, como acto de imperium, rechazando la operación lógica antecedente de la declaración de voluntad estatal.

La teoría de la sustanciación, procedente de la codificación, del derecho intermedio, el factor lógico, el razonamiento del juez, se antepone al acto de voluntad del Estado, del fallo. Lo relevante es la ponderación de los hechos y fundamentos jurídicos.

La tesis adoptada por el legislador de la LEC en el art. 222 ha sido una tesis ecléctica, considerando como causa de pedir la situación de hecho jurídicamente relevante integrada por dos elementos: el fáctico y el jurídico y éste, a su vez, por otros dos: la calificación o razonamiento jurídico y el elemento normativo, delimitado por las partes en el petitum y que vincula al tribunal por el principio iura novit curia.

La STS, Sala de lo Social, 22 de diciembre de 2008[18], arroja una interpretación clarificadora sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada material, rechazándola cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado en él una distinta causa de pedir. Su FD segundo, recoge este razonamiento del siguiente modo:

« […]  A efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo […] » .
O bien, sensu contrario,  cuando la STS, Sala de lo Social, 11 de noviembre de 2008[19], FD primero, declara que la sentencia recurrida no se funda en que ya se hubiese estimado anteriormente que había cosa juzgada, sino en que concurrían las identidades necesarias para estimar esa excepción, para que la cosa juzgada produjera efectos, por cuanto las partes eran las mismas y en los procesos anteriores se había formulado la misma pretensión, sin que con posterioridad se hubiesen producido nuevos hechos relevantes o un cambio normativo.

En esta tesis se constata la STS , Sala de lo Social, 19 de enero de 2010[20], FD cuarto:

« […] En efecto, lo resuelto en dicho proceso no aparece como antecedente lógico del objeto del ahora examinado, pues lo resuelto alcanza a la legalidad de ciertos preceptos de un determinado convenio colectivo de la empresa Compañía Logística de Hidrocarburos CLH S.A. -el vigente para el período de 1-01- 2003 al 31-12-2002- sin que dicha resolución sea antecedente lógico de lo que deba decidirse respecto a la validez de determinados preceptos de un convenio colectivo posterior de la misma empresa y los mismos trabajadores, correspondientes al período de 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009, sin perjuicio de que si el contenido de los preceptos es idéntico, la resolución que se dicte ha de seguir lo dispuesto en la primera . Por todo lo cual no concurren en el supuesto debatido los requisitos que para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada establece el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil […]»  .

La ponderación del cambio legislativo como integrante de la cosa juzgada material es recogida en la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, 4 de noviembre de 2007[21], FD único, cuando expone que la alegación por una de las partes del nuevo cambio legislativo habría supuesto una lesión a la inmutabilidad de la Sentencia:

« […] No existe cosa juzgada material ya que estamos ante dos hechos extintivos distintos, uno producido en el año 2004 y el otro producido en el 1 de marzo de 2006, que han sido objeto de procesos judiciales distintos y que se han producido cuando la legalidad vigente era distinta. Tampoco existe vulneración del derecho a la inmutabilidad de una resolución judicial firme pues ello hubiera ocurrido si la empresa hubiera hecho valer el cambio normativo para dejar de cumplir la sentencia dictada en el procedimiento seguido a consecuencia del cese por jubilación producido en el año 2004, pero la sentencia fue acatada y el trabajador reincorporado a su puesto de trabajo, prestando servicios hasta el 1 de marzo de 2006. El cambio normativo en nada ha afectado a la primera sentencia dictada cuando fue jubilado en el año 2004 […] » .

b) El principio de lealtad y cooperación comunitaria.

Una causa exógena a la materia procesal nacional pero que, sin embargo, despliega sus efectos sobre la cosa juzgada material es la incidencia de los principios de lealtad y cooperación comunitaria. En virtud de ellos las sentencias del TJCE pueden modificar una resolución administrativa nacional dictada en aplicación de derecho de la UE que haya ganado firmeza ante los tribunales del país cuando se falle en el TJCE que la normativa sobre la que se dicta ese acto se fundamenta sobre pronunciamientos del tribunal comunitario contradictorios con los vigentes.
En la sentencia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz[22] , reiterada por la STJCE, Gran Sala, 12 de febrero de 2008[23] , § 19, Kempter vs Alemania, se explicita el principio de cooperación y su alcance:


El principio de cooperación que deriva del artículo 10 CE obliga a un órgano administrativo ante el que se presenta una solicitud en este sentido a examinar de nuevo una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando:

– según el Derecho nacional, dispone de la facultad de reconsiderar esta resolución;

– la resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia;

– dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a ella, es errónea y que se ha adoptado sin someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el artículo 234.3º TCCE , y

– el interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia.

Pero esta facultad no es permanente, sino que precluye, si no es presentada por el interesado ante la Administración nacional en un llamado « plazo razonable » . Limitación recogida por las SSTJCE 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral y 24 de septiembre de 2002[24], Grundig vs. Italia y STJCE 17 de julio de 1997[25], Haahr Petroleum.


V. Conclusiones.

Confrontando los antecedentes expuestos no cabe si no decir que la operatividad de la cosa juzgada material, como tal, ha sido limitada. La concurrencia de unos llamados « hechos nuevos » , tan vagamente descritos , no contribuye a precisar  la extensión  de esta cuestión procesal. Es patente la confrontación entre la vigente regulación  de la cosa juzgada en la LEC   y el principio  de intangibilidad de las sentencias firmes , la res iudicata, que fundamenta el derecho a la jurisdicción del art. 24.1º CE  y la seguridad jurídica del art. 9.3º CE .

En materia de Seguridad Social es especialmente relevante en tanto las continúas modificaciones legislativas, de distinta intensidad, bien podrían subsumirse en lo que se ha denominado « hechos nuevos » .





[1] González Montes, J.L., La distinción entre cosa juzgada y otros efectos de la sentencia, en « Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas) », Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, s.p. [pero  ].

[2] Sobre la dimensión temporal de la cosa juzgada, vid.  De la Oliva, A., Límites temporales de la cosa juzgada civil, en « Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas) », Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, s.p. [pero 425-47].
[3] Vid. Sarmiento, D., Mieres Mieres, L.J. y Presno Linera, M., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de derechos Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 55-6.

[4] (RTC 1994,135).

[5] (RTC 2008,28 AUTO).
[6] (RTC 1987,159).

[7] (RTC 2006,87).
[8]  (RTC 2006,231).

[9]  (RTC 2006, 47).

[10]  (TEDH 1999,50).

[11] (RTC 2001, 151).

[12] (RTC 1988,100).

[13] (RTC 2006,339).

[14] Tapia Fernández, I., El Objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, La Ley, Madrid, 2000, pp. 21-2.

[15] De la Oliva Santos, A., El objeto del proceso, en « Derecho Procesal Civil » , CEURA, Madrid, 2000, p. 50.

[16] Vid. Vicente Palacio, A., El efecto positivo de la cosa juzgada en el Proceso laboral, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 84-5.

[17]  Tapia Fernández, I., Efectos objetivos de la cosa juzgada, en « Efectos jurídicos del proceso » , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ, 1995, pp. 211 y ss..

[18] (RJ 2008,8257).

[19] (JUR 2007,243142).

[20] (RJ 2010,3104).

[21] (JUR 2007,243142).

[22] (C-453/00).

[23] (TJCE 2008,42).
[24] (TJCE 2002,267).
[25] (TJCE 1997,164).

sábado, 15 de septiembre de 2012

Restauración del patrimonio histórico municipal a iniciativa privada



¿Podrá implementarse esta iniciativa en España? 

Ello incrementaría el valor del patrimonio histórico español y con ello el turismo cultural, fuente de ingresos.

( traducido por google)






Aseguramiento es una de las herramientas de la Fundación Heritage: Ayuda a movilizar patrocinio popular a favor de proyectos de preservación del patrimonio local, sector público o voluntario.

Las suscripciones son bien realizado varios Aquitania y relacionar diversos proyectos ubicados en los cinco departamentos. Usted también puede traer su apoyo para ayudar a preservar nuestro patrimonio .




¿Cuál es el plan?

En caso de insuficiencia de fondos para proyectos de restauración, incluyendo la gestión de proyectos es proporcionada por un municipio o una asociación, la suscripción puede ayudar a recaudar el dinero necesario para completar estos proyectos.
La Heritage Foundation recauda fondos e invertir el órgano de contratación (al final de la obra, previa presentación de facturas) y todo el dinero recogido, menos los gastos de gestión (3-5%).
Con el reconocimiento de utilidad pública, de la Heritage Foundation puede recibir donaciones de personas físicas o jurídicas que participan en un proyecto.
Todas las donaciones a la Fundación del Patrimonio son deducibles de impuestos:
- impuesto sobre la renta de las personas físicas de hasta el 66% de la donación, el límite global del 20% de la renta imponible, excepto para las personas que hayan obtenido la Fundación durante la vigencia del mismo  ;
- impuesto sobre el patrimonio, el 75% de la donación, dentro del límite de € 50.000 (este límite se alcanza cuando la donación es de € 66 666), excepto para las personas que hayan obtenido la Fundación durante el período de los mismos  ;
- el impuesto de sociedades al 60% de la donación, a menos de 5 ‰ del volumen de negocios, pero las empresas que trabajaron en el proyecto de restauración de las obras contenidas en el Contrato de Suscripción .
La suscripción se puede implementar cuando el proyecto esté finalizado y un plan de financiación ha sido establecida.
Queda entendido que la aprobación previa del Delegado Departamental de la Fundación Heritage es necesario para el establecimiento de este tipo de operación.
El procedimiento:
El propietario debe devolver el archivo antes de lanzar una campaña de patrocinio popular (ver PDF a continuación) con:  fotografías de buena calidad (y los detalles de todas las partes en restauración), y preferiblemente digital,  de todo presupuesto de la obra (incluyendo el arquitecto estimación posible) asegurarse de que la naturaleza del trabajo se detalla de manera que la Heritage Foundation puede examinar la admisibilidad de los diversos elementos de trabajo ,  un plan de financiación de la operación (para HT imponible común para las asociaciones).
-
-
-
Estos elementos permitirán a la delegación para estudiar los diversos aspectos del proyecto.
Si el dictamen es favorable, el Delegado Departamental y el cliente firman un acuerdo (4 copias). Ella tiene que recordar las responsabilidades y las modalidades prácticas relativas a la ejecución de la operación.
The Heritage Foundation y luego hizo el modelo de la suscripción que contiene los requisitos legales (la impresión de las papeletas suscripción está a cargo del cliente).

 Presentar antes de lanzar una campaña de patrocinio populares (111,5 kb)
 Guía práctica de suscripción (2,6 MB)

jueves, 13 de septiembre de 2012

Régimen disciplinario de los empleados (5.800 impresiones)



 Régimen   disciplinario de los empleados públicos en la Ley 7/2007. EBEP

Juan B. Lorenzo de Membiela
Doctor en Derecho .






Sinopsis.


I. Análisis de las faltas muy graves. II.  Sanciones y prescripción de las faltas y sanciones. II.1. Sanciones. II.2. Prescripción de las faltas y sanciones. II.3 Falta continuada. 


I. Análisis de las faltas muy graves.


La L 7/2007, EBEP , modifica el número ,la calidad  y la intensidad de las infracciones muy graves cometidas por los empleados públicos .  El art. 95.2º  enumera las  faltas muy graves  a semejanza  del derogado art. 31 LMRFP de 1984. Pero confrontando  ambos preceptos,  la L 7/2007, EBEP es mucho más amplia en ilícitos con consecuencias que pueden llegar hasta la separación del servicio. Este agravamiento punitivo , severo, que cabria calificarlo como contra tempore  o como involución del régimen disciplinario frente a la progresiva laxitud de las penas tipificadas en el   Código Penal,  no encuentra una justificación óptima  y adecuada  en el marco de políticas de gobernanza y de gerencia  post-burocrática . Amén de las posiciones de la doctrina penalista proclive  a buscar alternativas punitivas menos lesivas en derechos  por aplicación del 25 .2º CE .

Si confrontamos  los arts. 95.2º L 7/2007, EBEP  y  art.  31 LMRFP de 1984 , produce el siguiente resultado:

-El art. 95.2º.a)  L 7/2007, EBEP es similar al art.  31.1º a) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.b) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.b) LMRFP de 1984  aunque se incluyen el acoso moral y el acoso por razón de sexo que es diferente del acoso sexual , también castigado.

-El art. 95.2º.c) L 7/2007, EBEP  es similar al art. 31.1º.c) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.d)  L 7/2007, EBEP es  similar al art. 31.1º.d) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.e) L 7/2007, EBEP que castiga la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tenga o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función. puede asimilarse  al. art. 7.1º.j)  RGDFP de 1986 , que castiga como falta grave:   No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

Realmente es un tipo punitivo abierto en tanto que cualquier documento administrativo cabe ser subsumido en el mismo lo que genera indefensión. No se trata de documentos cualificados , sino de cualquier documento al que tenga acceso por razón del cargo. Y por razón del cargo, tanto puede ser una simple  Orden de servicio o Instrucción como un proyecto de Reglamento e incluso comunicaciones sindicales en cuanto se obtenga de la intranet del organismo. El precepto en sí responde a la más rancia esencia de la burocracia en donde el oscurantismo era una de sus notas mas características. Pero en cambio, choca abiertamente con la transparencia administrativa, exigida hoy como manifestación de la ética organizacional. Dudo de la constitucionalidad de este precepto, difuso y excesivamente penado, máxime cuando no se cualifica la tenencia con  daño o perjuicio para  la Administración  o  para los ciudadanos.

-El art. 7.1º.j)  RGDFP de 1986 , castiga como falta grave:   No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio. Confrontándolo con el art. 95.2º.e) L 7/2007, L 7/2007, EBEP: La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función. La nueva tipificación    supone una   agravación punitiva difícilmente justificable pues la  redacción del mismo adolece de falta de exhaustividad en su descripción  que abre incógnitas en cuanto a la extensión de la conducta punible.

-El art. 95.2º.f) L 7/2007, EBEP  es similar  al art. 31.1º.e) LMRFP de 1984 .

El art. 95.2º.g) L 7/2007, EBEP  , notorio incumplimiento de las funciones  esenciales inherentes  al puesto de trabajo o a funciones encomendadas , supone una agravación del art. 31.1º.f) LMRFP de 1984 , notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas. Agravación, puesto que el tipo se aplica a aquellas conductas que no impliquen inhibición, es decir, a todas las conductas.

-El art. 95.2º.h) L 7/2007, EBEP es similar  al art. 31.1º.g) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.i) L 7/2007, EBEP ,  desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico. Es una agravación de la conducta que anteriormente estaba prevista en el art. 7.1º a) RRD de 1986 , como falta grave .

Este tipo, implica un plus de garantía para el cumplimiento de las órdenes dadas por el superior e inversamente, resta capacidad de razonamiento al empleado para verificar que la orden recibida es legal. Es conocida la jurisprudencia del TC  de que no se exige al funcionario una lealtad  acrítica.

La razón de esta agravación es asistemática con la L 7/2007, EBEP , basada, dice su Exposición de Motivos , en potenciar al elemento humano de la organización. La potestad de mando que se defiende en este artículo da al traste con gestiones horizontales potenciando la verticalidad gestora . Es decir, más se acerca a viejas ordenanzas que a modernas estrategias gerenciales , pero ello guarda una intima conexión con la estatolatría de Von Mises[1]. Hayek añadiría  una  nota más: la implantación de un orden jerárquico arbitrario impulsor de un nuevo despotismo [2].

-El art. 95.2º.j) L 7/2007, EBEP  define lo que constituye el abuso de autoridad, anteriormente consignado en el art. 7.1º.b) RGDFP de 1986 como falta grave . Esa agravación de la punibilidad  estimo que es la contrapartida al incremento de la misma en la obediencia del empleado público. Ambas posiciones son rechazables en una Administración pública moderna que debe actuar con sometimiento a la norma jurídica en cumplimiento de los arts.  art. 9.1º  y 103.1º CE

-El art. 95.2º.k)  L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.i) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.l)  L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.i) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.m) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.l) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.n) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.h) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.ñ) , L 7/2007, EBEP , La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas,  es nuevo en su totalidad.

-El art. 95.2º.o) L 7/2007, EBEP ,  Acoso laboral.

Tanto el acoso moral como el laboral no presentan distinción alguna pero la  L 7/2007, EBEP los regula separadamente. En todo caso es sobresaliente la introducción como falta muy grave  el  acoso moral  en parangón con la preocupación que para la UE y la OIT demuestra  esta pandemia que se encuentra en plena efervescencia y   que causa no ya daños psiquiátricos y daños morales. Afecta a la misma dignidad de la persona. Hecho que es incompatible en una organización de servicios públicos sometida a la CE . 

Y afecta , de modo muy directo, a la propia eficiencia administrativa en su actividad prestadora de servicios por lo que  acoso moral y eficiencia son términos contradictorios. Aunque otra cosa muy distinta y diferente es la iniciación  del procedimiento primero y verificada la conducta, ejecutar la sanción . Que se complica cuando son miembros cualificados en la organización , por muchos y distintos motivos, lo que invita a iniciar actuaciones, solo ,contra aquellos empleados que no puedan estar respaldados por sindicatos u otros organizaciones más  que nada por confort, si no cobardía . Esto no es prevención y lucha contra el acoso, sino justificación estética de la lucha contra el acoso .

-El art. 95.2º.p) es una cláusula abierta para amplificar  el número de faltas muy graves, pero nada dice respecto a las graves o leves. Convirtiendo  en común o general   las muy graves frente al carácter excepcional que poseían en la LMRFP de 1984  dado   su numerus clausus. Las razones  de esta inversión en su naturaleza no tiene su origen en estudios  jurisprudenciales  sino en cuestiones de política legislativa derivadas del Parlamento. Ello genera  una función pública mas inestable, inseguridad que afectara  al rendimiento optimo de los empleados  tal y como lo entiende la ciencia  de la organización . El miedo nunca debe ser empleado como estrategia de la gerencia, pero se ha empleado desgraciadamente con la anuencia y sumisión de muchos.




En cuanto a las sanciones el art. 14 RRD de 1986 prevé para las infracciones muy graves y graves las siguientes:

    a)    Separación del servicio.

    b)    Suspensión de funciones.

    c)    Traslado con cambio de residencia.

Como sanciones nuevas, el art. 96.1º L 7/2007, EBEP reconoce:

a) Traslado forzoso, sin cambio de localidad de residencia, art. 96.1º.d) L 7/2007, EBEP .

b) Demérito que consistirá en la penalización a efectos de carrera , promoción o movilidad voluntaria, art. 96.1º.e) L 7/2007, EBEP .


El art. 16 RRD de 1986 , limita la suspensión de funciones  impuesta por falta muy grave a los 6 años como máximo y a los 3 años como mínimo. Sin embargo,  el art. 96.1º.c) L 7/2007, EBEP aunque mantiene el máximo de 6 años para las faltas muy graves no prevé limite mínimo, con lo cual la regla del mínimo de 3 años debe entenderse abolida por la Disp. Final .4ª.3º L 7/2007, EBEP .


El art. 20.1º RRDFP de 1986  dice  que las faltas muy graves prescribirán a los 6 años; las faltas graves  a los 2 años y las leves en 1  mes. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se cometiera. En concordancia con lo establecido en el art. 87.2º LF de 1964 :   Las faltas leves prescribirán al mes; las graves, a los 2 años, y las muy graves, a los 6 años.

La L 7/2007, EBEP , art. 97, modifica el plazo de prescripción de las infracciones acortando las faltas muy graves a los  3 años, manteniendo la prescripción de  las faltas graves a los 2 años  y aumentando las leves a 6 meses..

Las sanciones prescribirán las muy graves  3 años,  las graves a los 2 años y las leves al año.

Más racional en cuanto a la prescripción de las sanciones  muy graves y más oneroso en cuanto a las leves, que son comportamientos nimios que en modo alguno han debido ser objeto de una ampliación que genera incertidumbre sobre la posibilidad o no de iniciar actuaciones administrativas . Se intenta proteger y mantener  el animus puniendi de la Administración, o mejor, la oportunidad política  de los directivos  para optar o no por la iniciación de actuaciones disciplinarias o a la falta de diligencia en la detección de las irregularidades administrativas. 

O una vez impuestas, la dilación en su ejecución , desconociendo el quebrantamiento psicológico que causa la tardanza en la ejecución que ya de por sí se convierte en un plus de punibilidad.

Empezará a contarse el plazo de prescripción desde la comisión de la falta o  cuando finalice la actuación ilícito en el supuesto de falta continuada.


El instituto de la falta continuada no estaba contemplado en la legislación anterior.  Solamente pervive en el ámbito del Código Penal y con muchas críticas por  la dogmática y jurisprudencia . Sin embargo aplica la doctrina de falta continuada sin saber muy bien su significado, pero  tampoco sin explicar el modo en que se enlaza con el Derecho Disciplinario funcionarial .Y  más grave, sin justificar el por qué es continuada y no una simple infracción.

 No comparto la aplicación de la infracción  continuada por las mismas razones que los penalistas, por la  infracción del art. 25.1º CE  y son:

A)      Deficiente tipicidad en la descripción de la infracción,
B)      Deficiente taxatividad.
C)     Deficiente certeza.

El delito continuado cabe definirlo  sobre el ofrecido por los CP de 1983 y  1995 - de significado análogo-    según la  STS 19  de octubre de 1992[3], FD tercero. 

Normativamente se describe  en el art. 69 bis del CP de 1983 y en el vigente art. 74.1º CP de 1995 , entendiendo por tal:

« 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado» .

Es significativa la siguiente jurisprudencia  aclarando el significado:

  • La STS 29  de julio de 2002, Ponente Martín Tallin, resalta un   dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido.

  • La STS 23 de abril de 2004: Lo determinante de la posibilidad de aumentar la pena prevista para el delito continuado es la repetición de acciones conectadas  por un dolo de continuidad.


Existen pocas sentencias que en el ámbito disciplinario recojan  la teoría de la falta continuada. No solamente porque no estaba prevista en el RRD de 1986 , es que , además, no cabe la aplicación analógica conforme al art. 4.2 CC que dice: «  Las leyes penales, las excepcionales y de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» .

Además la   doctrina del delito continuado permitiría una agravación en la punibilidad que viola  el Principio General del Derecho  Favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. Defiendo que la introducción del instituto de la falta continuada en el procedimiento disciplinario únicamente  consuma un fraude de  ley, prohibido por el art. 6.4º CC . La norma que se trata de eludir no es otra que el art. 20.1º RRDFAE de 1986 que establece que el dies a quo de la infracción comenzara desde el momento en que  se hubiese cometido la infracción .

La institución introducida , en suma, sin mayor precisión técnica, lo único que intenta es corregir la  falta de diligencia de la propia de Administración en el control de sus miembros o  quizás algo peor, la persecución personal amparada en causas subjetivas .


Del libro


  • Régimen Disciplinario de los Funcionarios de Carrera
  • Autor: JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA
  • ISBN: 978-84-8355-736-5
  • Editorial: Aranzadi
  • Número de Edición: 2
  • Fecha Edición: 02/09/2008
  • Colección: Colecc. Especial%


  • DESCRIPCIÓN
Esta 2ª edición incorpora las previsiones que la Ley 7/2007, EBEP y Resolución de la Secretaria General para la Administración Pública de 5 de junio de 2007 operan en el régimen disciplinario de los empleados públicos, aunque pervive con el régimen anterior en una compleja simbiosis no exenta de problemas interpretativos de calado. Como novedades, se analiza la incorporación de principios del procedimiento disciplinario: Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor, Principio de proporcionalidad, Principio de culpabilidad, Principio de presunción de inocencia. Además de los ya recogidos en la jurisprudencia También las nuevas faltas muy graves del art. 95.2º EBEP, más numerosas que las tipificadas en el art. 31 LMRFP de 1984 , operándose un incremento en la punibilidad de faltas que con anterioridad estaban calificadas como graves, solamente . Las sanciones se mantienen sin grandes modificaciones aunque se añaden otras distintas: el demérito y el traslado forzoso sin cambio de localidad de residencia. La prescripción de las faltas y sanciones son igualmente modificadas. Pero destaco la introducción de la denominada « Falta continuada», de controvertida operatividad en el ámbito penal, de donde es extraída, y que ahora es incorporada a la función pública. Junto a ello la eficacia de los « hechos probados» de sentencias firmes que vinculan a la Administración Pública, aunque con inconvenientes procesales que son analizados. Se incide especialmente en la ejecución de las sanciones, materia que aún su importancia, no es regulada adecuadamente con significativas lagunas. Se ha tratado de ofrecer un cuerpo de jurisprudencia (TS, TC y TEDH) y doctrina consolidado para su empleo, bien por la Administración, bien por abogados, juristas y organizaciones sindicales, ante órganos jurisdiccionales o ante las Administraciones en ejercicio de su potestad punitiva.
Otros detalles
  • Tipo de Producto: Libros
  • Sub-tipo de Producto: Tratados y monografías
  • Formato: Papel
  • Número de Páginas: 880
  • Encuadernación: Tapa Dura Cromo
  • Idioma: Español





[1] Von Mises, L., Gobierno Omnipotente ( en nombre del Estado) ,Unión Editorial, Madrid, 2002 y Von Mises, L., Burocracia, Unión Editorial,  Madrid, 1974.

[2] Hayek, Friedrich A., Los fundamentos de la libertad, 4ª Edic., Unión editorial, Madrid, 1982, pp. 347-8.
[3] (RJ 1992,8343)