jueves, 13 de septiembre de 2012

Régimen disciplinario de los empleados públicos en la Ley 7/2007. EBEP


 Régimen   disciplinario de los empleados públicos en la Ley 7/2007. EBEP

Juan B. Lorenzo de Membiela
Doctor en Derecho .






Sinopsis.


I. Análisis de las faltas muy graves. II.  Sanciones y prescripción de las faltas y sanciones. II.1. Sanciones. II.2. Prescripción de las faltas y sanciones. II.3 Falta continuada. 


I. Análisis de las faltas muy graves.


La L 7/2007, EBEP , modifica el número ,la calidad  y la intensidad de las infracciones muy graves cometidas por los empleados públicos .  El art. 95.2º  enumera las  faltas muy graves  a semejanza  del derogado art. 31 LMRFP de 1984. Pero confrontando  ambos preceptos,  la L 7/2007, EBEP es mucho más amplia en ilícitos con consecuencias que pueden llegar hasta la separación del servicio. Este agravamiento punitivo , severo, que cabria calificarlo como contra tempore  o como involución del régimen disciplinario frente a la progresiva laxitud de las penas tipificadas en el   Código Penal,  no encuentra una justificación óptima  y adecuada  en el marco de políticas de gobernanza y de gerencia  post-burocrática . Amén de las posiciones de la doctrina penalista proclive  a buscar alternativas punitivas menos lesivas en derechos  por aplicación del 25 .2º CE .

Si confrontamos  los arts. 95.2º L 7/2007, EBEP  y  art.  31 LMRFP de 1984 , produce el siguiente resultado:

-El art. 95.2º.a)  L 7/2007, EBEP es similar al art.  31.1º a) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.b) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.b) LMRFP de 1984  aunque se incluyen el acoso moral y el acoso por razón de sexo que es diferente del acoso sexual , también castigado.

-El art. 95.2º.c) L 7/2007, EBEP  es similar al art. 31.1º.c) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.d)  L 7/2007, EBEP es  similar al art. 31.1º.d) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.e) L 7/2007, EBEP que castiga la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tenga o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función. puede asimilarse  al. art. 7.1º.j)  RGDFP de 1986 , que castiga como falta grave:   No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

Realmente es un tipo punitivo abierto en tanto que cualquier documento administrativo cabe ser subsumido en el mismo lo que genera indefensión. No se trata de documentos cualificados , sino de cualquier documento al que tenga acceso por razón del cargo. Y por razón del cargo, tanto puede ser una simple  Orden de servicio o Instrucción como un proyecto de Reglamento e incluso comunicaciones sindicales en cuanto se obtenga de la intranet del organismo. El precepto en sí responde a la más rancia esencia de la burocracia en donde el oscurantismo era una de sus notas mas características. Pero en cambio, choca abiertamente con la transparencia administrativa, exigida hoy como manifestación de la ética organizacional. Dudo de la constitucionalidad de este precepto, difuso y excesivamente penado, máxime cuando no se cualifica la tenencia con  daño o perjuicio para  la Administración  o  para los ciudadanos.

-El art. 7.1º.j)  RGDFP de 1986 , castiga como falta grave:   No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio. Confrontándolo con el art. 95.2º.e) L 7/2007, L 7/2007, EBEP: La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función. La nueva tipificación    supone una   agravación punitiva difícilmente justificable pues la  redacción del mismo adolece de falta de exhaustividad en su descripción  que abre incógnitas en cuanto a la extensión de la conducta punible.

-El art. 95.2º.f) L 7/2007, EBEP  es similar  al art. 31.1º.e) LMRFP de 1984 .

El art. 95.2º.g) L 7/2007, EBEP  , notorio incumplimiento de las funciones  esenciales inherentes  al puesto de trabajo o a funciones encomendadas , supone una agravación del art. 31.1º.f) LMRFP de 1984 , notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas. Agravación, puesto que el tipo se aplica a aquellas conductas que no impliquen inhibición, es decir, a todas las conductas.

-El art. 95.2º.h) L 7/2007, EBEP es similar  al art. 31.1º.g) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.i) L 7/2007, EBEP ,  desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico. Es una agravación de la conducta que anteriormente estaba prevista en el art. 7.1º a) RRD de 1986 , como falta grave .

Este tipo, implica un plus de garantía para el cumplimiento de las órdenes dadas por el superior e inversamente, resta capacidad de razonamiento al empleado para verificar que la orden recibida es legal. Es conocida la jurisprudencia del TC  de que no se exige al funcionario una lealtad  acrítica.

La razón de esta agravación es asistemática con la L 7/2007, EBEP , basada, dice su Exposición de Motivos , en potenciar al elemento humano de la organización. La potestad de mando que se defiende en este artículo da al traste con gestiones horizontales potenciando la verticalidad gestora . Es decir, más se acerca a viejas ordenanzas que a modernas estrategias gerenciales , pero ello guarda una intima conexión con la estatolatría de Von Mises[1]. Hayek añadiría  una  nota más: la implantación de un orden jerárquico arbitrario impulsor de un nuevo despotismo [2].

-El art. 95.2º.j) L 7/2007, EBEP  define lo que constituye el abuso de autoridad, anteriormente consignado en el art. 7.1º.b) RGDFP de 1986 como falta grave . Esa agravación de la punibilidad  estimo que es la contrapartida al incremento de la misma en la obediencia del empleado público. Ambas posiciones son rechazables en una Administración pública moderna que debe actuar con sometimiento a la norma jurídica en cumplimiento de los arts.  art. 9.1º  y 103.1º CE

-El art. 95.2º.k)  L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.i) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.l)  L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.i) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.m) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.l) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.n) L 7/2007, EBEP es similar al art. 31.1º.h) LMRFP de 1984 .

-El art. 95.2º.ñ) , L 7/2007, EBEP , La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas,  es nuevo en su totalidad.

-El art. 95.2º.o) L 7/2007, EBEP ,  Acoso laboral.

Tanto el acoso moral como el laboral no presentan distinción alguna pero la  L 7/2007, EBEP los regula separadamente. En todo caso es sobresaliente la introducción como falta muy grave  el  acoso moral  en parangón con la preocupación que para la UE y la OIT demuestra  esta pandemia que se encuentra en plena efervescencia y   que causa no ya daños psiquiátricos y daños morales. Afecta a la misma dignidad de la persona. Hecho que es incompatible en una organización de servicios públicos sometida a la CE . 

Y afecta , de modo muy directo, a la propia eficiencia administrativa en su actividad prestadora de servicios por lo que  acoso moral y eficiencia son términos contradictorios. Aunque otra cosa muy distinta y diferente es la iniciación  del procedimiento primero y verificada la conducta, ejecutar la sanción . Que se complica cuando son miembros cualificados en la organización , por muchos y distintos motivos, lo que invita a iniciar actuaciones, solo ,contra aquellos empleados que no puedan estar respaldados por sindicatos u otros organizaciones más  que nada por confort, si no cobardía . Esto no es prevención y lucha contra el acoso, sino justificación estética de la lucha contra el acoso .

-El art. 95.2º.p) es una cláusula abierta para amplificar  el número de faltas muy graves, pero nada dice respecto a las graves o leves. Convirtiendo  en común o general   las muy graves frente al carácter excepcional que poseían en la LMRFP de 1984  dado   su numerus clausus. Las razones  de esta inversión en su naturaleza no tiene su origen en estudios  jurisprudenciales  sino en cuestiones de política legislativa derivadas del Parlamento. Ello genera  una función pública mas inestable, inseguridad que afectara  al rendimiento optimo de los empleados  tal y como lo entiende la ciencia  de la organización . El miedo nunca debe ser empleado como estrategia de la gerencia, pero se ha empleado desgraciadamente con la anuencia y sumisión de muchos.




En cuanto a las sanciones el art. 14 RRD de 1986 prevé para las infracciones muy graves y graves las siguientes:

    a)    Separación del servicio.

    b)    Suspensión de funciones.

    c)    Traslado con cambio de residencia.

Como sanciones nuevas, el art. 96.1º L 7/2007, EBEP reconoce:

a) Traslado forzoso, sin cambio de localidad de residencia, art. 96.1º.d) L 7/2007, EBEP .

b) Demérito que consistirá en la penalización a efectos de carrera , promoción o movilidad voluntaria, art. 96.1º.e) L 7/2007, EBEP .


El art. 16 RRD de 1986 , limita la suspensión de funciones  impuesta por falta muy grave a los 6 años como máximo y a los 3 años como mínimo. Sin embargo,  el art. 96.1º.c) L 7/2007, EBEP aunque mantiene el máximo de 6 años para las faltas muy graves no prevé limite mínimo, con lo cual la regla del mínimo de 3 años debe entenderse abolida por la Disp. Final .4ª.3º L 7/2007, EBEP .


El art. 20.1º RRDFP de 1986  dice  que las faltas muy graves prescribirán a los 6 años; las faltas graves  a los 2 años y las leves en 1  mes. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se cometiera. En concordancia con lo establecido en el art. 87.2º LF de 1964 :   Las faltas leves prescribirán al mes; las graves, a los 2 años, y las muy graves, a los 6 años.

La L 7/2007, EBEP , art. 97, modifica el plazo de prescripción de las infracciones acortando las faltas muy graves a los  3 años, manteniendo la prescripción de  las faltas graves a los 2 años  y aumentando las leves a 6 meses..

Las sanciones prescribirán las muy graves  3 años,  las graves a los 2 años y las leves al año.

Más racional en cuanto a la prescripción de las sanciones  muy graves y más oneroso en cuanto a las leves, que son comportamientos nimios que en modo alguno han debido ser objeto de una ampliación que genera incertidumbre sobre la posibilidad o no de iniciar actuaciones administrativas . Se intenta proteger y mantener  el animus puniendi de la Administración, o mejor, la oportunidad política  de los directivos  para optar o no por la iniciación de actuaciones disciplinarias o a la falta de diligencia en la detección de las irregularidades administrativas. 

O una vez impuestas, la dilación en su ejecución , desconociendo el quebrantamiento psicológico que causa la tardanza en la ejecución que ya de por sí se convierte en un plus de punibilidad.

Empezará a contarse el plazo de prescripción desde la comisión de la falta o  cuando finalice la actuación ilícito en el supuesto de falta continuada.


El instituto de la falta continuada no estaba contemplado en la legislación anterior.  Solamente pervive en el ámbito del Código Penal y con muchas críticas por  la dogmática y jurisprudencia . Sin embargo aplica la doctrina de falta continuada sin saber muy bien su significado, pero  tampoco sin explicar el modo en que se enlaza con el Derecho Disciplinario funcionarial .Y  más grave, sin justificar el por qué es continuada y no una simple infracción.

 No comparto la aplicación de la infracción  continuada por las mismas razones que los penalistas, por la  infracción del art. 25.1º CE  y son:

A)      Deficiente tipicidad en la descripción de la infracción,
B)      Deficiente taxatividad.
C)     Deficiente certeza.

El delito continuado cabe definirlo  sobre el ofrecido por los CP de 1983 y  1995 - de significado análogo-    según la  STS 19  de octubre de 1992[3], FD tercero. 

Normativamente se describe  en el art. 69 bis del CP de 1983 y en el vigente art. 74.1º CP de 1995 , entendiendo por tal:

« 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado» .

Es significativa la siguiente jurisprudencia  aclarando el significado:

  • La STS 29  de julio de 2002, Ponente Martín Tallin, resalta un   dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido.

  • La STS 23 de abril de 2004: Lo determinante de la posibilidad de aumentar la pena prevista para el delito continuado es la repetición de acciones conectadas  por un dolo de continuidad.


Existen pocas sentencias que en el ámbito disciplinario recojan  la teoría de la falta continuada. No solamente porque no estaba prevista en el RRD de 1986 , es que , además, no cabe la aplicación analógica conforme al art. 4.2 CC que dice: «  Las leyes penales, las excepcionales y de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» .

Además la   doctrina del delito continuado permitiría una agravación en la punibilidad que viola  el Principio General del Derecho  Favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. Defiendo que la introducción del instituto de la falta continuada en el procedimiento disciplinario únicamente  consuma un fraude de  ley, prohibido por el art. 6.4º CC . La norma que se trata de eludir no es otra que el art. 20.1º RRDFAE de 1986 que establece que el dies a quo de la infracción comenzara desde el momento en que  se hubiese cometido la infracción .

La institución introducida , en suma, sin mayor precisión técnica, lo único que intenta es corregir la  falta de diligencia de la propia de Administración en el control de sus miembros o  quizás algo peor, la persecución personal amparada en causas subjetivas .


Del libro


  • Régimen Disciplinario de los Funcionarios de Carrera
  • Autor: JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA
  • ISBN: 978-84-8355-736-5
  • Editorial: Aranzadi
  • Número de Edición: 2
  • Fecha Edición: 02/09/2008
  • Colección: Colecc. Especial%


  • DESCRIPCIÓN
Esta 2ª edición incorpora las previsiones que la Ley 7/2007, EBEP y Resolución de la Secretaria General para la Administración Pública de 5 de junio de 2007 operan en el régimen disciplinario de los empleados públicos, aunque pervive con el régimen anterior en una compleja simbiosis no exenta de problemas interpretativos de calado. Como novedades, se analiza la incorporación de principios del procedimiento disciplinario: Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor, Principio de proporcionalidad, Principio de culpabilidad, Principio de presunción de inocencia. Además de los ya recogidos en la jurisprudencia También las nuevas faltas muy graves del art. 95.2º EBEP, más numerosas que las tipificadas en el art. 31 LMRFP de 1984 , operándose un incremento en la punibilidad de faltas que con anterioridad estaban calificadas como graves, solamente . Las sanciones se mantienen sin grandes modificaciones aunque se añaden otras distintas: el demérito y el traslado forzoso sin cambio de localidad de residencia. La prescripción de las faltas y sanciones son igualmente modificadas. Pero destaco la introducción de la denominada « Falta continuada», de controvertida operatividad en el ámbito penal, de donde es extraída, y que ahora es incorporada a la función pública. Junto a ello la eficacia de los « hechos probados» de sentencias firmes que vinculan a la Administración Pública, aunque con inconvenientes procesales que son analizados. Se incide especialmente en la ejecución de las sanciones, materia que aún su importancia, no es regulada adecuadamente con significativas lagunas. Se ha tratado de ofrecer un cuerpo de jurisprudencia (TS, TC y TEDH) y doctrina consolidado para su empleo, bien por la Administración, bien por abogados, juristas y organizaciones sindicales, ante órganos jurisdiccionales o ante las Administraciones en ejercicio de su potestad punitiva.
Otros detalles
  • Tipo de Producto: Libros
  • Sub-tipo de Producto: Tratados y monografías
  • Formato: Papel
  • Número de Páginas: 880
  • Encuadernación: Tapa Dura Cromo
  • Idioma: Español





[1] Von Mises, L., Gobierno Omnipotente ( en nombre del Estado) ,Unión Editorial, Madrid, 2002 y Von Mises, L., Burocracia, Unión Editorial,  Madrid, 1974.

[2] Hayek, Friedrich A., Los fundamentos de la libertad, 4ª Edic., Unión editorial, Madrid, 1982, pp. 347-8.
[3] (RJ 1992,8343)

No hay comentarios:

Publicar un comentario