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domingo, 7 de octubre de 2012

Régimen disciplinario , principio de la insignificancia jurídica y de intervención mínima ( 7 min.).



Régimen disciplinario , principio de la insignificancia jurídica y de intervención mínima ( 7 min.).

por

Juan B. Lorenzo de Membiela
Doctor por la Universidad de Valencia

I.  La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio  De minimis  non curat praetor.

Cabe destacar  la teoría de la  insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito administrativo. Fue formulada por la doctrina  alemana penalista, concretamente por  Roxin[1] y recibida por doctrina y jurisprudencia brasileña[2]. Consiste en que como requisito de la tipicidad material de la infracción administrativa se exige una efectiva ofensa al bien jurídico tutelado por la norma sancionadora[3].

La jurisprudencia del Brasil emplea este principio en los delitos contra la Administración , excluyendo la tipicidad material del delito por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido, de tal modo que las lesiones ínfimas, de muy pequeña repercusión, de ninguna o excesivamente escasa potencialidad ofensiva, no suelen ser materialmente prohibidas por la norma sancionadora, aunque lo sean desde un punto de vista estrictamente formal.

Esta doctrina conecta con el principio  De minimis non curat praetor[4]. Este brocardo encuentra su fundamento  y alcance ,  entre otras, en  la STS 13  de septiembre de 2004[5] , FD primero, que en suma viene a admitir  que cuando se cometa una infracción tipificada , en  atención a su nulo  riesgo para el bien jurídico protegido, dicha acción pierde su  antijuridicidad  . La fundamentación se la Sentencia explica  :

« Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y 1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ 2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga[…] » .

Bien la STS  10 de diciembre de  2002[6],FD tercero:

« […] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada[…] » .

O la STEDH  de 22  de octubre de 1981[7], Caso Dudgeon contra Reino Unido, opinión disidente del juez Matscher , cuando aduce:

« […] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31, p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo 14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante[…] » .

Aunque este principio deja de ser operativo cuando se trata de derecho fundamentales, vid.  STC  17 de diciembre de  1986[8], FD primero:

« […] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981, fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico 1.º (RTC 1983\7)-.

Tesis acogida por el TS, Sala de lo Contencioso Administrativo ,  en fecha 11  de junio de 1997[9],FD cuarto:

« La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio de «minimis» como razonable para impedir la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses legítimos. Dice la Sentencia de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que «tampoco obsta para que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-» Con mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto este derecho fundamental[…] » .



La introducción  de este principio en el Derecho disciplinario podría promover no sólo el empleo de medios de resolución convencionales, acorde con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de la organización  y la intervención   del funcionario en la eficacia de la Administración Pública . No hace falta recordar que el empleo abusivo de la potestad represiva genera un clima hostil y ,con ello,  un hábitat  inadecuado ecológicamente  para cualquier trabajo.

 También por un simple principio de eficiencia y sobre él, la posible aplicación del principio de intervención  mínima, que en el Derecho penal moderno es de   absoluta aplicación.  Por último, por un simple principio de sistematicidad con la estrategia gestora pública que persigue eficiencia y en suma con la Gobernanza.

Este principio  implica que  el derecho penal –derecho disciplinario, en nuestro estudio- no ha de usarse para imponer códigos morales, más bien  para posibilitar la convivencia huyendo de  represiones banales[10] y únicamente empleando   la indispensable potestad punitiva del Estado en aquellas infracciones con una verdadera incidencia en el servicio público.

Ello modularía la represión sensu stricto  en atención a los bienes jurídicos protegidos, en nuestro caso, por un lado la gestión pública , pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario en su dimensión de persona ubicada en una determinada unidad administrativa, y como consecuencia  de ello, su fidelización con la propia Administración y su contribución a la mejora  del servicio. Las consecuencias de lo disciplinario en las organizaciones públicas ha sido estudiado  por Herbert Simon, en su obra « Administrative behavior » .

Para Fernández Martín[11] en el principio de intervención mínima,  el aparato punitivo reserva su actuación para comportamientos  conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS 24  de junio de 2004[12], FD único:

« En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección[…]».

O la STS  10 de diciembre de  2002[13], FD tercero:

« El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de «buprex», no especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498), 772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de 11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» .


En definitiva, como apunta Muñoz Quiroga, el Derecho Penal vigente persigue  garantizar el máximo de libertad del individuo y el mínimo de intervención del Estado[14]. Lo que cabe aplicar al uso de la potestad disciplinaria de los funcionarios públicos.



[1] Roxin, C., Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. Luzón Peña, D.,  Civitas, Madrid, 1997, pp. . 296- 7. Construye su teoría a partir de la idea de bien jurídico:  «se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido».

[2] En la doctrina brasileña, véase Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, M.A., O principio da insignificancia no direito penal brasileiro,  RT, Sao Paulo, 1997, pp. 51-65.

La jurisprudencia es prolija  en la aceptación general del principio de insignificancia jurídica, véanse las sentencias del Tribunal Regional Federal (TRF), 5.ª R. - ACr. 970 - RN – 3ª.1 T. - Ponente D. Ridalvo Costa- DJU 02.09.1994; Superior Tribunal de Justicia (STJ), que es equivalente al Tribunal Supremo español, - RHC 5.920 - RJ – 5ª  T. - Ponente D. Cid Flaquer Scartezzini – DJU 16.12.1996; Supremo Tribunal Federal (STF), equivalente, en España, al Tribunal Constitucional, - RHC 66.869 - PR – 2ª T. - Ponente D. Aldir Passarinho - DJU 28.04.1989.

[3] Vid. Medina Osorio, F. Corrupción y mala gestión de la res publica: el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el Derecho administrativo sancionador brasileño, Revista de Administración Pública , 1999, 149, p .

[4] Cuyo significado es el siguiente: El pretor no se preocupa de pequeños asuntos. Indicando que un hombre o mujer  de cierto rango no debe ocuparse de nimiedades, vid. Herrero Llorente, V.J., Diccionario de expresiones y frases latinas, Gredos, Madrid, 1995, p. 119.

[5] (RJ 2004, 6515).

[6] (RJ 2002,6108).

[7] (TEDH 1981,4).

[8] (RTC 1986,163).

[9] (RJ 1997,4644).

[10]   Quintero Olivares, G., El consentimiento en el Derecho penal español en especial referencia a algunas infracciones, en « El consentimiento » , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 18, s.p. [ pero 9-35 ] .

[11] Fernández Martínez, J.M.,  Problemática del enjuiciamiento de las imprudencias profesionales a través del juicio de faltas, en « La imprudencia » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 1, s.p. [ pero 531-8  ].

[12] (RJ 2004, 5070).

[13] (RJ 2002, 6108).

[14] Muñoz Quiroga, A., Aplicación del principio bis in idem en las relaciones especiales de sujeción, Revista del Poder Judicial , 1991, 23,  s.p. [ pero 177-87 ].