viernes, 4 de enero de 2013

PRINCIPIO DE JERARQUIA EN LA ADMINISTRACION PUBLICA ( 10 min.)




PRINCIPIO DE JERARQUIA EN LA ADMINISTRACION PUBLICA ( 10 min.)

por

Juan B. Lorenzo de Membiela

Ignacio de Loyola en 1553 distinguía entre « la obediencia que sufre la voluntad del jefe » , « la obediencia que se une a esa voluntad»  y « la obediencia que se inspira en la misma intención que el jefe» . Para Ignacio , sólo esta última es verdaderamente feliz. Y veremos, cómo esta opción es la que aún hoy, en los albores  siglo XXI, se trata de implantar en las organizaciones para una mayor eficacia administrativa .

-Jerarquía y ordenación de órganos administrativos.

La jerarquía es un principio de organización que determina  una ordenación especifica de diversos órganos con identica  competencia material dentro de una  organización . Ello produce relaciones orgánicas de subordinación y dependencia [1]. Históricamente  deriva del Derecho Canónico en el que se perfila como gradación entre los sujetos eclesiásticos con determinada potestad de orden, magisterio o jurisdicción. La idea de primacía jerárquica, extraída "del primado del Apóstol Pedro", y proviene, a la vez, la intensidad del vínculo[2]


Por ello cabe una primera aproximación a su definición: Jerarquía es poner función jerárquica en el  el ejercicio del poder[3] . Fue creada en el ámbito civil por el derecho publico francés e italiano si bien con distintas proyecciones. 

Mientras que en Italia dominó el concepto amplio de sistema de organización del Estado, en la francesa, se asoció al del complejo de órganos ordenados con tal sistema. 

La jerarquía queda así  identificada con la centralización. 

Y de estas concepciones  surgen  las nociones de principio, ordenamiento y relación jerárquica y, recientemente,  la de autoridad y poderes jerárquicos[4].

 En cualquiera de los casos, la teoría de la jerarquía es valida no solamente para la teoría de la organización, también para la teoría de las normas[5].

- Autoridad y poderes institucionales.


La doctrina alemana, entre ella, Otto Mayer, ubicó el derecho de la organización pública  en el  derecho político porque  los principios y preceptos de la  organización administrativa no ejercen ninguna obligación   a la colectividadl[8].Sin embargo , como apunta Fosthroff, las implicaciones sociales de la propia Administración operan en relación de medio a fin, encontrándose con la imperiosa necesidad de cambiar primitivos postulados.

Con el  constitucionalismo se implanta en el Poder ejecutivo como principio de organización . 

La jerarquía opera  en las relaciones internas de una organización y supone una derivación lógica del principio de separación de poderes y un cambio que supone  residenciar la Soberanía en el Poder legislativo sin que exista interferencia entre el Poder Ejecutivo y el Poder judicial[9].

España posee una Administración en donde la jerarquía prima con toda su intensidad: es una Administración burocrática de corte weberiano, planificadora, programada  y de consecución de fines[10].

- Jerarquía como principio de funcionamiento de la Administración.

El art. 103.1º CE aborda  la jerarquía como principio de funcionamiento y de ello deriva la  asignación de un ámbito de responsabilidad formal a cada una de las pociones , titulares de entes, que integran esa escala cuyo contenido se centra en el deber de cumplir y  en la  potestad de hacer cumplir sus mandatos. 

Forsthoff con remisión a Thon[12] distingue en la teoría del Derecho de la Organización una necesidad y es la que la norma jurídica general, la norma de conducta,  necesita una seguridad organizada de su cumplimiento. Y es para esto para lo que sirve la coacción. A traves de ella se garantiza una conducta ordenada normalizada[13]

Por ello, es lógico, que Von Mises calificase como coactiva una de las esenciales  funciones de las Administraciones Públicas , bien sean ad extra , a la sociedad o ad intra, a sus funcionarios.

En la doctrina española la evolución del principio de jerarquía  comienza con la posición  de Santamaría de Paredes , definiéndola  como la serie de órganos que ejercen el poder ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad de los mismos. Supone  que la jerarquía constituye un principio o, por mejor decir, un modo disposición de los órganos administrativos de suerte que resulte armonizada la variedad de los mismos con el dogma de unidad [14.

Para Jordana de Pozas,  es  principio que reduce a unidad la pluralidad de órganos administrativos, logrando  coordinación y subordinación. 

Posteriormente Gascón Hernández[15] enumera como principios jurídicos de organización los de unidad, competencia y jerarquía. 

Según él, la  unidad y la  competencia vienen a ser la tesis y antítesis que alcanzan su síntesis en el principio de jerarquía, pero a renglón seguido expresa sus dudas.
  
Tal vez, el principio de competencia no exista y el principio de unidad sea más bien un principio político y ambos principios puedan englobarse en el principio de jerarquía. Considerándolo un  Tu es Petrus

García Trevijano expone su clásica teoría sobre los principios de organización, entre ellos: el  de competencia, jerarquía, descentralización (autarquía-autonomía) y colegialidad[16].

Sin perjuicio de mencionar doctrinas que niegan la existencia de un poder  jerárquico, v.gr.: Di Malta, pero sí la existencia de un haz de facultades que órganos superiores detentan sobre los inferiores[17].

 Hoy, los autores,  la definen  como  la especial estructuración que se efectúa de los distintos órganos de un mismo ramo de la Administración dotados de competencia propia, mediante su ordenación  escalonada, en virtud de la cual los superiores podrán dirigir y fiscalizar la conducta de los inferiores, resolviendo, en su caso, los conflictos entre los mismos, al objeto de conseguir la unidad en la actuación de todos ellos[18].

La organización jerárquica consiste en un doble orden de operaciones, unas atinentes a dividir entre las unidades orgánicas que integran cada escalón o nivel horizontal (departamentalización) y entre los puestos de trabajo que integran cada unidad (distribución o reparto de tareas); otras,  que establecen relaciones de autoridad-responsabilidad (jerarquización) [19].

Desde un prisma empresarial, la jerarquía  es una estructura cuya misión normal dentro de una colectividad organizada es descentralizar la autoridad y las responsabilidades entre todas las ramificaciones funcionales que colaboran para el buen logro de sus fines. Recíprocamente, la jerarquía facilita la centralización de informaciones relativas  a las actividades y a la vida de la colectividad. En la jerarquía cada individuo está subordinado a otro y tiene mando sobre otros subordinados[20]

Entre sus elementos diferenciamos:

a) Pluralidad de órganos con competencia material coincidente de modo total o parcial  y escalonados por razón del grado  en la estructura organizativa y

b) Reconocimiento de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre la del grado inferior en relación con un mismo asunto.

- Prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre la del grado inferior.

Dado el objeto de estudio centraremos la problemática en ese segundo aspecto: la determinación de las relaciones de  autoridad-responsabilidad;  lo que obliga a definir  el contenido de la relación jerárquica, desplegándose un amplio elenco de facultades, entre ellas[21]:

a) El poder de impulso de la actividad de los órganos inferiores y la dirección de la misma, art. 21 de la Ley 30/1992 .

b) El poder de inspección y de vigilancia sobre la actividad de los inferiores, art. 79 de la Ley 30/1992

c) El poder de suplir a los titulares de los órganos inferiores .

d) El poder de operar transferencias en el ejercicio de competencias respecto a los órganos inferiores, arts. 13 y 14 de la Ley 30/1992 .

e) El poder de control sobre la actuación de los órganos inferiores, art. 79 de la Ley 30/1992.

f) El poder de resolución sobre conflictos de atribuciones de los órganos inferiores, art. 20 de la Ley 30/1992[22] .

g) La facultad disciplinaria sobre los titulares y funcionarios de su órgano[23].

Si nos fijamos bien la relación jerárquica no precisa de una concreción normativa para cada una de las facultades que puede requerir la orden del superior  sino que la atribución que la jerarquía atribuye  es global, amplia, omnímoda[24], siempre, claro está, dentro de la legalidad constitucional .

-Jerarquía y respeto.

Todos estas facultades tienen su reverso en el deber de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes dadas a  los inferiores. No olvidemos, como apunta Parada Vázquez, que el principio de jerarquía ha sido entendido en las organizaciones públicas como una aplicación del régimen militar[25]. Y esto aún cabe verificarlo hoy  en donde en algunas  Dependencias  provinciales y Direcciones de servicio se asimilan más a una escuela de artillería que a una moderna unidad administrativa impetradas por un humanismo motivante ,por la política de la calidad - real y no artificiosa- y el cumplimiento de objetivos  ( aritmeticamente verificables sobre operandos equitativos y justos excluyendo la discreccionalidad).


-Jerarquía y responsabilidad.

La jerarquía y la potestad reconocida al órgano administrativo, genera la responsabilidad del titular por su  mal uso. Circunstancia no siempre clara aunque pudiera parecer  algo apodíctico.  

 Y ello conviene aclararlo para un posible ejercicio  en el foro jurisdiccional para exigir responsabilidad, sea  administrativa, sea penal, ya que la responsabilidad civil es absorbida por la administrativa. Esa absorcion  es acorde con los antecedentes legislativos, principalmente con la Ley 4/1999, de 13 enero de modificación de la Ley 30/1992 de RJAPPAC, cuya  Disp. Derogatoria  única, deroga la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.

 Y esa unión entre persona jurídica pública y  persona privada es inextricable. Es pacífico en la legislación y en la doctrina no considerar a las  personificaciones jurídicas públicas  la cualidad de persona física. Y todo ello, porque la relación orgánica quiere que el titular de la persona jurídica forme su  voluntad psicológica de querer y que inmediatamente después de formada se transforme en voluntad de la Administración[26].(Existió, no obstante, en la época romana, los officia impersonales de la magistraturas orgánicas, concebidas como centros abstractos de competencias totalmente independientes de las personas de sus titulares).

De este modo , el art. 7.2º de la LOFAGE,  Ley 6/1997,  declara  que  los jefes de las unidades administrativas son responsables del correcto funcionamiento de la unidad y de la adecuada ejecución de las tareas asignadas a la misma.

E igualmente el art. 81.1º  del  Decreto 315/1964, de 7 febrero que  aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado  de 1964, en vigor  en el EBEP , Disp. Derogatoria Única. b),   recoge que los funcionarios son responsables de la buena gestión de los servicios a su cargo.



-Jerarquía y ordenación de los servicios conforme a Ley.

Este hecho ,sin embargo, es admitido por algunos tribunales vid. SAN , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 4ª, 7 de junio de 2006[32], defendiendo la urgencia de la medida en pos de la eficacia administrativa. 

 Eficacia administrativa que no se explicita, siendo ello, un recurso alegórico muy utilizado por los órganos jurisdiccionales  que lo emplean, efectivamente,  como un concepto jurídico indeterminado , con valor suficiente como para , por medio de la interpretación judicial, superar el rigor de la Le.

Como hemos expuesto, la misma no es un concepto abstracto sino que se materializa en  diversas reglas de actuación basadas en la eficiencia y que responden a prestar un servicio público optimo, de calidad real y comprobable, calidad provechosa para el ciudadano y la administracion,  hoy necesariamente pnderando  su acepcion economica de ahorro de costes.

 Puesto que todo ello es cuantificable , tambien es  medible  y en tanto que convertible en magnitud ,  cabe exigir  medidas  para la optimización del servicio. Otra cosa es que se dicten o no y si se dictan sea apropiadas o no y otra muy distinta es que se actúe o no y con qué extension temporal, no sea que pueda afectar o lesionar a otros directivos diferentes por razon de la autoridad de la que dimna su nombramiento.

 Es una exigencia del silogismo judicial. De todos modos, la Sentencia expuesta , no es más que una manifestación de la impermeabilidad administrativa, criticada por autores,  reminiscencias históricas de cuando el Estado lo abarcaba todo.


-Burocracia e innovación.

Pertenece el principio de jerarquía al modelo de Administración burocrática ideada por Weber, encontrándose en vigor en la totalidad de Administraciones del mundo[34]. Sin embargo, en la actualidad, este principio va modulándose en atención a otras técnicas, identificadas hoy como ciencias, que inciden ,del  mismo modo ,en la organización, véase la Gerencia  o el Management. Pero estas técnicas, como veremos, topan con imponderables que las entorpecen . Entre otros motivos la máxima de que nadie puede ser un buen burócrata y un innovador  es una gran verdad. Y ello se fundamenta, como apunta Von Mises , porque el progreso es precisamente lo que los estatutos y reglamentos no han previsto y queda necesariamente fuera de la actividad de la burocracia[35]

Pero además, al Estado le es cómoda la organización burócrata , con independencia de sus resultados, porque  la obediencia a la ley, el sometimiento a la costumbre y a la tradición es la primera de las virtudes que aprecia.


-Devaluación del principio de jerarquía y sentimiento de pertenencia a una organización.

En los últimos años somos testigos de una profunda devaluación del principio de jerarquía con un desprecio nada disimulado a preservar su operatividad. Las razones obedecen a distintas causas: sociológicas, políticas (sindicales) y por la  consciencia del funcionario de su relevancia en la organización. 

Una inercia difícil de frenar desde una posición ortodoxa , aún   siendo  la Administración una organización, y que la  jerarquía es uno de sus  elementos constitutivos, en donde la estructura piramidal de mando es innata a su propia existencia y a sus antecedentes históricos. Sin embargo hay que distinguir entre el mero y simple empleo de la potestad de mando  sin mayor relevancia, es decir, el simplismo organizacional basado en la coacción sobre los subordinados y otra muy distinta  la modulación de este principio  en atención al elemento humano de la organización, que fundamenta la gestión de consenso, la gestión racional.

 Ese giro conductual  de los funcionarios es consecuencia  del sentimiento de pertenencia a una organización y esa identificación  fundamente, un ansia ilusionante  de contribuir a los fines fijados ¿La razón de esta metamorfosis? Posiblemente se deriven de los derechos fundamentales que la CE reconoce a la persona y al empleado público y que se impone sobre cualquier organización, pública y privada.

 Esta percepción se manifiesta con más saturación en las Administraciones Públicas  en donde el elemento moral es quizás el más importante de la misma y en donde la dignidad, la autoestima profesional y la propia dimensión personal del funcionario tiene rasgos diferenciadores con otras organizaciones. Y ello deriva del vinculo de permanencia , prácticamente inalterable, que a contrario de lo que opinan algunos, generan estos sentimientos que determinan la propia consciencia del individuo .

-Sociología de la jerarquía.

La jerarquía desde un ámbito psicológico y sociológico  no ha sido bien considerada. Ha sido causa  de ineficacia en el  servicio público , genera servilismo, conformismo , nepotismo y cómo no, acoso moral como medio de sometimiento de funcionarios al dictado del superior o la expulsión del funcionario de la organización , ex oficio por la Administración Pública , o motu proprio, sea a través de renuncia, excedencias , traslado geográfico o traslado funcional a otras administraciones en el mismo territorio.

Desde el ámbito político liberal, la jerarquía se justifica como un medio para alcanzar el fin que es la consecución del interés general. Sin embargo, ello es  rechazado por la doctrina marxista y liberal cuestionando  la  legitimidad de la burocracia misma[36]. Ante este hecho, se buscaron formas alternativas  y, entre ellas,   el denominado modelo participativo generando  la Administración participada. Hoy, en cambio,  la Gerencia o el Management , como ciencia, se impone, superando otras  tesis .

-Management y elemento humano de la organización.

Precisamente  este modelo de gestión  trata de aumentar la eficacia potenciando el elemento humano, y es esta premisa el centro del management  público que hoy se intenta aplicar  en la Administración teniendo como obstáculos más  poderosos la cultura de la organización y los valores que el funcionario ha asumido en sus años de carrera administrativa. Y ello,  hay que decirlo, es un importante obstáculo en tanto el sistema queda amordazado por el inmovilismo innato de la organización y la inexistencia  de una carrera administrativa directiva.

-Rechazo de lo jerárquico.

Parada Vázquez, referencia el rechazo de lo jerárquico en beneficio de la coordinación y cooperación buscando el consenso. Junto a ello la debilidad de una potestad disciplinaria inoperativa e incluso en ocasiones, deficiente , lo que ocasiona un atentado a la existencia de esta potestad y proporciona, para el estudioso de la organización ,de modo significativo, una idea de lo que el  principio de jerarquía importa a los titulares del mismo.

González Pérez[37]  recogiendo la tesis de Alejandro Nieto denuncia la confusión  existente hoy entre jerarquía y dictadura explicada por el rechazo que causa o cauysaba ( pues hay muchas formas de totalitarismos algunos más sutiles que otros) . Aunque en cambio, otras formas de tiranías son aceptados socialmente en lo que supone una paradoja difícilmente creíble. E incluso no solo  son admitidos sino, desgraciadamente, temidas, con una lesión flagrante de principios constitucionales .

-Desobediencia del empleado público y principio de legalidad .

Esta situación queda evidenciada en nuestro ordenamiento , concretamente en el CP : los antecedentes legislativos del ilícito penal que castiga la desobediencia de funcionario público, vigente art. 410 , se inclinaban más hacia el principio de autoridad o jerarquía  que el de legalidad  junto a una tolerancia  con el funcionario que cumple órdenes  sabedor que éstas son ilegales[38].

Hoy en cambio, el sometimiento al principio de legalidad es un mandato constitucional , art. 25 CE , habiéndose desbordado su interpretación jurídica y judicial  con una superación razonable de aquellas ordenes que posean apariencia de   principio jerárquico del art. 103 de la CE .

Bajo esta situación la búsqueda de acuerdo entre las partes puede resultar en ocasiones peligroso, si a eficacia nos referimos , cuando no se alcanza  y cuando la psicología del funcionario rechaza a priori las órdenes dadas por el superior cuando ve frustradas sus expectativas o intereses o se cuestiona , simplemente, la orden.

-Jerarquía y estructuración de la función pública.

La jerarquía , según García Trevijano ,  es un criterio  general de aplicación y estructuración de la función pública.  Presupuesto de orden orgánico de coordinación y subordinación permanente, se erige en sustrato de la relación de sujeción especial del funcionario público , que fundamenta posteriormente la potestad disciplinaria . No olvidemos que la determinación del  régimen funcionarial, con los derechos y deberes  de los funcionarios públicos es una cuestión de organización. Se derivan de estas definiciones dos vertientes esenciales para calibrar la dimensión de este principio:

A)      Vertebra el principio de eficacia administrativa como elemento teleológico de cualquier organización pública.

B)       Justifica la potestad organizativa y directiva de la Administración Pública . Elemento este que habrá que razonarse con más profundidad en la actualidad, en donde la situación de preeminencia administrativa se atempera por la concurrencia de  derechos fundamentales .






[1] Parejo Alfonso, L., La Organización administrativa en general, cit.,  p.  75-6.

[2] Gascón Hernández: Homenaje a Gascón y Marín, 1952, p. 59.

[3] Méndez, A.,  La Centralización: conceptos y elementos.  Revista de Administración Pública , 1971,  65, p. 23.

[4] De Valles,A.,  Teoría Giuridica dalla Organizzazione dello Slato, CEDAM, Padova, 1931, vol. I, pp. 270-8.


[5] Serrano de Triana, A., La fragmentación del Derecho administrativo español,  Revista de Administración Pública, 1994, 135, p.  230.

[6] De Valles, A.,  Teoría Giuridica dalla Organizzazione dello Slato, CEDAM, Padova, 1931, vol. I, pp. 270-8.


[7] Serrano de Triana, A., La fragmentación del Derecho administrativo español,  Revista de Administración Pública, 1994, 135, p.  230.

[8] Forsthoff E.,  Tratado de Derecho Administrativo, Instituto  de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p.547.

[9] Muñoz Machado, S., en Diccionario de Derecho Administrativo, t. II, dir. Muñoz Machado, S., Iustel, 2005, p. 1414.

[10] Vid..Morey Juan, A., La función pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de  libre designación, MAP , Instituto Nacional de Administración Pública , Madrid, 2004, p. 91.
[11] González Navarro, F., Diccionario de Derecho Administrativo, t. II, dir. Muñoz Machado, S., Iustel, 2005, Madrid, p. 1411.

[12] Thon, Rechtsnerm und subjektives Recht., 1878.

[13] Forsthoff E.,  Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 555.

[14] Gascón Hernández,, J.,  Jerarquía y relaciones humanas en la función pública,  Revista de Administración Pública , 1962, 39., p. 222.

[15] Gascón Hernández, J.,  Estudios en homenaje a Gascón y Marín, Madrid, 1952,p. 57.

[16] García Trevijano,  Principios jurídicos de organización administrativa, Madrid, p. 1957.

[17] Di Malta, Essai sur la notion de pouvoir hiérarchique, París, 1961, pp.. 61 y ss..

[18] Vid. Entrena Cuesta, L., Curso de Derecho Administrativo, en « Organización administrativa» , v. I/2, 12ª Edic., Tecnos, Madrid, 1998, p. 75 y Cazorla Prieto, Temas de Derecho Administrativo, 3ª Edic., Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1983, p. 526.

[19] González Pérez, J. y González Navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, cit., pp.  331-2.

[20] Jean Dubas y Joseph Dupin de Saint-Cyr, Organización de los servicios administrativos, en « Enciclopedia de la empresa moderna » , T. 9, Deusto, Bilbao, 1968, p.68.

[21] Cfr. Morell Ocaña , L., Derecho de la Organización Administrativa, cit., , pp.  96-7 y González Pérez, J. y González Navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, cit., pp.   335-6.

[22] Parejo Alfonso, L., La Organización administrativa en general, cit., p.  78 y Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp.   76-7.

[23] Vid., Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo, cit., p.  38.

[24] García Llovet, E.,. Autoridades administrativas independientes y Estado de Derecho., Revista de Administración Pública , 1993, 131,p. 77.

[25] Parada Vázquez, R.. La degeneración del modelo de función pública,  Conmemoración 50 Aniversario. Revista de Administración Pública  1999,. 150, p. 441.

[26] García-Trevijano Fos, J.A.,  Tratado de Derecho Administrativo, t. II, EDERSA, Madrid, 1967, p. 209.

[27] (Inédita en los repertorios de jurisprudencia).

[28] (RJCA 2003,1026).

[29] (Recurso Apelación 1/94/2003).

[30] RJCA 2004,489).

[31] (RJCA 2004, 1155).

[32] Recurso de Apelación núm. 405/2005.

[33] Von Mises, L., Burocracia, Unión Editorial, Madrid, 1979 , p. 103.

[34] Álvarez Rico, M., Consideraciones en torno a los principios de organización de la Administración pública en la nueva Constitución española, Revista de Administración Pública, 1979, 89, p. 402.

[35] Von Mises, L., Burocracia, cit.,  p.  95.

[36] Chevallier-Loschak, Science Administrative, París, 1978, pp. 181 y ss.

[37] González Pérez y González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, cit., pp.   333 con remisión a Alejandro Nieto, en La jerarquía administrativa, Documentación Administrativa, 1992, 229, p. 12.

[38] Vid. Quintero Olivares y Valle Muñiz, Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, 1ª Edic., Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1153.