Sector Público y jerarquía:Ley 39/2015 y Ley 40/2015
Por
Juan B Lorenzo de Membiela
Doctor por la Universidad de
Valencia
Sinopsis:
Introducción:
Sustantividad de la jerarquía.I. Jerarquía en la CE. II. Jerarquía en
legislación ordinaria. III. Administración Pública, burocracia y Estado.
Resumen:
Se recoja explícitamente en las leyes o no, la jerarquía es un principio
estructurador de toda Administración Pública en cualquier tiempo. Es el
elemento más característico de la burocracia que cabe identificarlo con la
«dominación legal» sociológica de Max Weber. De ahí la concomitancia necesaria
entre burocracia y jerarquía. Como antecedente normativo mediato, fue recogido
por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957.
Plasmado en la CE de 1978 y otras normas de organización hasta la últimamente
publicada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico.
Palabras
clave: Jerarquía, Burocracia, Administración Pública.
Abstract:
It is explicitly stated in the law or not, the hierarchy is a structuring
principle of all Public Administration at any time. It is the most
characteristic of bureaucracy that can be identified with the sociological
"legal domination" of Max Weber element. Hence the necessary
concomitance between bureaucracy and hierarchy. As Mediate legal background, it
was picked up by the Law on Legal Regime of the State Administration of 1957.
enshrined in the Constitution of 1978 and other rules of organization to the
recently published Law 40/2015, of October 1, on the Legal Regime Pubic Sector.
Keywords:
Hierarchy,
Bureaucracy, Public Administration.
Sustantividad de la jerarquía.
El
constituyente español en el art 103.1º CE declara como principios de actuación
para las Administraciones Públicas: la eficacia, la jerarquía, la descentralización,
la desconcentración y la coordinación. Para
Nieto, en 1992, los principios descritos son superfluos ya que, aunque no
existiesen no impediría que las Administraciones actuasen conforme a los mismos, aunque nada hubiera podido
impedir que hubieran funcionado conforme a otros diferentes. Garrido Falla, en 1982, sostiene que están jurídicamente
desprovistos de valor: o son contradictorios entre si y jurídicamente se anulan
o son de carácter obvio (y por ello, ajenos al Derecho).
No
es una tesis extraña si pensamos que,
en la década de los años 30 del siglo XX, la doctrina norteamericana cuestionó
los principios de organización clásicos, aquellos elaborados por Fayol y Urwick, entre otros. Y hasta el más
elaborado principio de coordinación de Mooney.
Como
resultado, la confusión imperó: en la precisión conceptual, en la precisión terminológica
y en la escasa relevancia de otras clasificaciones desarrolladas. Todas estas
circunstancias fueron importadas por la doctrina española, y con ellas, las controversias
sobre su naturaleza y contornos.
Por
ello es comprensible que el prof. Garrido Falla, atribuyera, solamente, al
principio de jerarquía, efectos jurídicos que fundamenta un modelo de
organización centralizado constituido por órganos jerárquicamente ordenados. Sin
duda, es el más llamativo y manifiesto en toda ordenación de múltiples y
diferentes personificaciones.
Definición
coincidente con la dada por Santamaría Pastor: «regla tradicional y fundamental
de estructuración interna de las organizaciones».
Estas
concepciones no se encuentran tan distantes de la expuesta por Santamaría de
Paredes en 1903, para quien, la jerarquía administrativa, es «la serie de
órganos que ejercen el poder ejecutivo, armónicamente subordinados y
coordinados, para compatibilizar la unidad con la variedad […]».
La
congruencia entre todas estas declaraciones en un espacio temporal
significativo, se debe a que nos encontramos ante una institución con una entidad
histórica consolidada. Y algún indicio detecta Gascón Hernández cuando la
considera como el «Tu es Petrus» de cualquier organización administrativa.
El
principio tiene un origen sacro – según Valles y Santi Romano - y significó «el gobierno de las cosas
sagradas», evolucionando, posteriormente, al «orden que en el gobierno de la
Iglesia tienen las personas sacras según su grado».
Jerarquía
es «poner en función jerárquica el ejercicio del poder». En donde personas
eclesiásticas investidas de autoridad son consideradas en contraposición recíproca
de subordinación.
El
concepto jerárquico in stricto,
alejado del constitucionalismo eclesiástico, es recepcionado por el derecho
público italiano y el derecho público francés.
En
Italia se enfatiza su aspecto amplio como principio de organización del Estado.
En
Francia, se asocia al complejo de órganos ordenados con tal sistema.
Sin
olvidar que, en España, la administración castellana desde los Reyes Católicos
al menos, incorpora la jerarquía como criterio rector en la estructura colegial
– Consejos- de su organización política. Aunque los autores coinciden en
el origen napoleónico de la Administración española que incorpora la
centralización y con ella, la jerarquía o departamentalización, de todos sus
órganos.
La
jerarquía, en suma, se convierte en principio estructural de la Administración
centralizada. Que es tanto como declarar que es el único principio de los
enumerados en el art. 103.1º CE, siendo los restantes, no principios
propiamente dichos, sino reglas y características derivadas del mismo, precisas
para alcanzar eficiencia en la finalidad de servicio a la ciudadanía.
La
preeminencia valorativa de la jerarquía se manifiesta sobre la coordinación, según
Santolaya Machetti seguido, entre otros, por
Barrachina Juan. Y sobre la desconcentración,
según García Martínez. Tambien sobre la coordinación entendida
como la adecuación de la organización administrativa para servir con eficacia
los intereses generales que se le encomiendan. Y ello porque no podría
articularse sin una jerarquía sistémica de la organización.
La
jerarquía queda integrada por dos elementos básicos: uno de carácter técnico,
el poder de mando. Otro, de naturaleza jurídica, la concentración funcional.
Es
un tema abierto a la discusión por las aportaciones de la Ciencia de la Administración
o la Economía de Empresa, realizan constantemente. Entre ellas, las
modulaciones del sistema de organización, clásicamente público del art 103.1º CE,
como es la burocracia. Aunque posibilita la idea, y de forma inevitable, que no
habría otro diseño organizacional apto para gestionar unos intereses públicos
tan amplios y tan complejos.
En
el ámbito político liberal, la jerarquía se justifica como un medio para
alcanzar el fin que es la consecución del interés general. Sin embargo, ello es
rechazado por la doctrina marxista y liberal cuestionando la legitimidad de la
burocracia misma. Pero los críticos no aportan
otros diseños organizacionales alternativos.
I. Jerarquía en la
Constitución Española.
En
la actualidad, la doctrina administrativista se caracteriza por haber restado
importancia a los principios de organización ponderando, principalmente, la
eficacia. Porque la finalidad de las Administraciones públicas
es el servicio a los intereses generales, al cual quedan subordinados su
estructura y actividad.
Parada
Vázquez, apunta a un proceso de deterioro del principio de jerarquía en todas
las Administraciones modernas, sea por la incidencia de otros principios, sea
por la obsesión por el consenso u otros factores culturales . Sin embargo, estas causas que
fueron escritas en 2010 deben replantearse en 2016. La incidencia de la crisis económica de 2007
y una incipiente recuperación económica del país ha fortalecido la jerarquía o
autoridad, fenómeno sociológico propio de tiempos adversos.
En
cualquier caso, la finalidad de la Administración condiciona su diseño
estructural. Jurídicamente puede entrañar dificultades dado, por un lado, la eficacia
de las normas creadoras y de funcionamiento de órganos y, por otro, la realidad
de cada una de sus unidades con su propia cultura y su especifica problemática.
Existen importantes divergencias, normalmente, que necesitaran soluciones que
la norma no recoge y que el directivo deberá hallar sobre una interpretación creativa
e integradora de las normas, que no siempre es fácil y siempre mediatizada por
las rutinas de la organización.
Para
solventar estos problemas de interpretación, para encontrar el espíritu y
finalidad de la norma, ex art 3.1º CC, cabe remitirse a las ponencias presentadas
en las Cortes Constituyentes en la elaboración del art 103.1º CE.
Frente
a la redacción definitiva del art 103.1 CE, ya citada en este estudio, la
recogida en el Anteproyecto, en el art 101.1º, decía:
«La
Administración Pública se ordena de acuerdo con los principios de
descentralización y desconcentración y actúa coordinadamente para el
cumplimiento de sus funciones en los respectivos ámbitos territoriales de su competencia».
El
voto particular del Grupo socialista proponía la siguiente redacción al párrafo
1º del artículo:
«La
Administración Pública sirve a los fines colectivos sometida a la ley y al
Derecho, actúa coordinadamente en el cumplimiento de sus funciones y se ordena
sobre criterios de eficacia y objetividad. El Gobierno responde de la
observancia de estos principios, sin perjuicio de la autonomía de las esferas
administrativas y de los Territorios Autónomos».
La
enmienda n.° 633 del Grupo parlamentario vasco propuso esta otra redacción:
«La
Administración Pública se ordenará de acuerdo con los principios de
descentralización y desconcentración, eficacia y objetividad, sirve a los fines
colectivos sometida a la ley y al Derecho, y actúa coordinadamente, para el
cumplimiento de sus funciones, en los respectivos ámbitos territoriales».
La
ponencia constitucional introdujo retoques leves. Pero en los debates de la
Comisión se produjeron cambios significativos. El Grupo parlamentario vasco
introdujo una enmienda transaccional cuyo contenido marcó la versión definitiva
del vigente art 103.1º CE y fue:
«1.
La Administración Pública se inspirará en los principios de eficacia,
objetividad, jerarquía, descentralización y desconcentración; sirve a los
intereses colectivos sometida a la ley y al Derecho y actúa coordinadamente
para el cumplimiento de sus funciones en los respectivos ámbitos territoriales
de su competencia».
La
relevancia de esta ponencia fue la introducción de la función «servicio», como determinante
de toda la actividad de la Administración.
Idea
reiterada en el Senado mediante dos enmiendas: la núm. 1º presentada por el prof.
Martin-Retortillo y la núm. 615º por la Agrupación Independiente que no fueron
aprobadas.
No
obstante, la redacción del grupo vasco en el Congreso recoge, en esencia, las
ideas fundamentales propuestas en los distintos debates:
a)
La
idea de servicio.
b)
Los
principios de eficacia y objetividad.
c)
El
criterio de control y del sometimiento a la Ley y al Derecho.
Aun
así, la importancia de la jerarquía se mantiene, porque integra de modo preeminente
el sistema burocrático aplicable a las organizaciones públicas.
Pero
sin obviar el animus legislatoris y la
idea de servicio que debe primar en la actuación administrativa para los
ciudadanos cuyos intereses vigila.
II. Jerarquía en
legislación ordinaria.
El
principio de jerarquía es recogido en distintas normas jurídicas:
El art 3.1º LRJAP 30/1992, reproduce la redacción del art 103.1º CE:
«Las Administraciones públicas sirven con
objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la
Constitución, a la Ley y al Derecho.
Igualmente, deberán respetar en su actuación
los principios de buena fe y de confianza legítima».
Texto
que será derogado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, Disp. Derogatoria única.
2º, una vez su entrada en vigor el 2 de octubre de 2016, según la Disp. Final
séptima.
La
Ley 39/2015 omite referencia expresa a la jerarquía ponderando únicamente la
eficacia y la legalidad. La Exposición
de Motivos, § II, remite al art 103 CE y su articulado se centra más en
aspectos ad extra, relaciones con los
ciudadanos y de técnica administrativa.
Es
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, la norma que regula el funcionamiento
de las Administraciones, entre ellos, la jerarquía en el art 3. 1º empleando
una redacción semejante al art 103.1º CE. La califica como «Principio general» junto
a la eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación. Y enumera lo que denomina «principios», en
realidad un conmixtión de éstos con lo que son reglas de actuación:
a) Servicio
efectivo a los ciudadanos.
b)
Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
c)
Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa.
d)
Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las
actividades materiales de gestión.
e) Buena fe,
confianza legítima y lealtad institucional.
f)
Responsabilidad por la gestión pública.
g)
Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de
los resultados de las políticas públicas.
h) Eficacia en
el cumplimiento de los objetivos fijados.
i) Economía,
suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.
j) Eficiencia
en la asignación y utilización de los recursos públicos.
k) Cooperación,
colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.
La
Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado,
Ley 6/1997, de 14 de abril (LOFAGE), recoge el principio de jerarquía, como
principio de organización en el art 3.1º. a). Aunque será derogada por la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, Disposición
derogatoria única, c), el 1 de octubre de 2016.
La
Ley del Gobierno, 50/1997, de 27 de noviembre, regula su organización,
competencia y funcionamiento como órgano que ejerce la dirección de la
política interior. Plasma, en su articulado, un sistema de organización jerárquico
sobre la figura del Presidente del Gobierno, art 2, los Ministros, art 4, así
como del órgano colegiado del gobierno, Consejo de Ministros, que preside el presidente,
art. 5.
El
gobierno dirige la Administración General del Estado con un sistema jerárquico de
gerencia.
Las definiciones actuales de la
Administración integran el principio de jerarquía como hizo, , el art 1 del
Decreto 26 de julio de 1957
que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado (LRJAE). Y de este modo, un principio que fue
reiterándose a través de los tiempos y de las normas jurídicas en la definición
de organización pública.
III. Administración
Pública, burocracia y Estado.
El
art 103.1º CE, se ubica en el Titulo IV, titulado: «Del Gobierno y de la
Administración». Ello es indicio de la estrecha relación existente entre
jerarquía y Administración. Y el sistema de organización, su estructura, propio
de toda administración pública es la burocracia.
Max
Weber, en su obra «Parlament und Regierung», declara que «en el estado moderno el
gobierno real no se realiza ni en debates parlamentarios ni en proclamaciones
reales, sino en la actuación de la Administración en la vida diaria, necesaria
e inevitablemente en manos de la burocracia».
Y observa algo que hoy, tambien, arroja
significados y adjetivos a la problemática de lo burocrático y la
Administración: «El
ejemplo más evidente de la importancia que adquiere lo puramente cuantitativo
como palanca de la burocratización de las organizaciones sociales se revela
justamente en la creciente organización burocrática de todos los auténticos
partidos de masas».
No es tema de análisis la conexión
entre organización de partidos políticos y organización de administraciones públicas.
Tampoco la confrontación de la LO 6/2002 de Partidos Políticos con el acervo
normativo administrativo. Pero invita a una reflexión por una cuestión de
sistemática: Los partidos políticos son instituciones que encauzan la voluntad
popular en el Congreso a quien compete supervisar el funcionamiento de la Administración[30].
La
palabra «burocracia» es creada en Francia por Vincent de Gournay a mediados del
s. XVIII. Significa el poder del cuerpo de funcionarios y empleados de la
Administración estatal en la monarquía absoluta. Esta última circunstancia
llevaría a identificar la burocracia con el absolutismo, más tarde, con el
autoritarismo.
Y de allí, con connotaciones más técnicas, a un sistema de organización de las
Administraciones públicas dirigida a un aprovechamiento racional de sus
recursos mediante una funcionalización del ejercicio del poder
que es detentado por cargos políticos no profesionales.
La
Administración Publica es un instrumento del Gobierno que la dirige conforme a
sus objetivos políticos. Ambos están estructurados burocráticamente, aunque uno
se encargue de la dirección y la otra de la gestión. Tanto la dirección como la
gestión son dependientes recíprocamente, subordinada la una al otro.
En ambos concurre el predominio total de la voluntad del superior.
Es este sometimiento completo lo que constituye la denominada por Mintzberg:
«burocracia maquinal».
Ante todo, la burocracia
supone continuidad que permite sostener en el tiempo una eficacia
y coordinación de los servicios que gestiona. No solamente entre las
administraciones públicas, tambien entre ciudadanos o clientes,
personas u organizaciones con o sin ánimo de lucro, en igualdad de posiciones .
Junto a la participación de los ciudadanos (cualitativamente
más relevante que una simple relación o interacción) por medio de la gobernanza pública y la transparencia, se
persigue su optimización mediante las
siguientes estrategias :
a) Reducción del tamaño del sector público,
b) Descentralización
de las organizaciones,
c) Jerarquías aplanadas, pero con
rendición de cuentas,
d) Ruptura del monolitismo y especialización,
e)
Desburocratización y competencia,
f) Desmantelamiento de la estructura estatutaria,
g) Clientilizacion,
h) Innovación,
i) Evaluación,
j) Cambio de cultura y
k)
Responsabilidad.
La
burocracia pervive hoy con total plenitud porque su presencia va más allá de
ser una estructura organizacional.
Se la ha identificado como elemento básico
de la democracia, como sostiene Schumpeter. Y como elemento vertebrador del Estado de Derecho, como
postulan Juan Linz y Alfred Stepan: «una burocracia basada en el mérito y
profesional resulta tan esencial para la consolidación democrática como una
sociedad civil independiente, una sociedad políticamente autónoma y el propio
Estado de Derecho».
Estado
y burocracia administrativa conforman lo que, algunos autores, denominan «productores
indirectos». Porque garantizan el Estado de Derecho que es presupuesto para
la viabilidad económica de un país.
Fayol,
en su ponencia: «La doctrina administrativa aplicada al Estado», con ocasión
del II Congreso de Ciencias Administrativas celebrado en Bruselas en 1923 y
Fayol, H. (1949) «General and Industrial Management», New York: Pitman
Publishing Corporation.
Gulick,
Luther and Urwick, L. (1937): «Papers on the Science Administration», New York:
Augustus M. Kelley Publishers.
Para García de Enterría, la
jerarquía es el núcleo del diseño napoleónico de la administración que ha
perdurado en nuestras instituciones públicas orgánicas, [(vid., su obra:
(1999): «La Administración española», Madrid: Civitas)].
«[…]En
el problema de las facultades de los órganos administrativos para declarar por
sí la nulidad de sus actos o promover la declaración de dicha nulidad,
partiendo de su anulabilidad, no deja de ser significativa la diferencia entre
las normas que rigen la conducta de la Administración del Estado y las
aplicables en la esfera de la Administración local […]»
Meilán Gil, J.L. (1996):
«La Administración Pública a partir de la Constitución española de 1978»,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 47. Tambien, Meilán Gil, J.L.
(1998): «La Jurisdicción contencioso-administrativa y la Constitución española
de 1978», en Jomadas de Estudio sobre la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, Universidad de la Coruña, 1998,
pp. 13 y ss.
Vid. Requejo Pagés, J.L.
(1998): «Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente», Cuadernos de Derecho
Constitucional», pp. 57 y ss. y 101 y ss..
Prats Catalá emplea la
palabra «administración» como homónima a «burocracia», véase
el estudio Prats i Catalá, J. (2005):
«De la burocracia al management, del Management a la gobernanza. Las
transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo», Instituto
Nacional de Administración Pública e Institut Internacional de Governabilitat
de Catalunya, Madrid: INAP, p. 99.
García Pelayo, M. (1987): «Burocracia y
Tecnocracia», Madrid: Alianza Editorial, pp. 62 y ss..